HIPOTECARIO TEMA 50

TEMA 50 HIPOTECARIO NUEVO



ELEMENTOS REALES: COSAS Y DERECHOS QUE PUEDEN SER HIPOTECADOS: ESPECIAL REFERENCIA A LA HIPOTECA DE LA VIVIENDA HABITUAL.


Con casi idéntico contenido que el art. 1.874 del Código Civil, el art. 106 de la Ley Hipotecaria (APL) dispone que:


 “Podrán ser hipotecados: 1. Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.
  2. Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes.” 


A.- La hipotecabilidad de los inmuebles supone que :


1.- Los inmuebles han de ser inscribibles, porque la hipoteca sólo se constituye con la inscripción.


2.- Que sólo accede al Registro de la Propiedad la hipoteca inmobiliaria, al amparo del art. 2.2 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de lo cual en nuestro ordenamiento existen las figuras de la hipoteca mobiliaria y la hipoteca naval.
1. 
   
   3.- Que los inmuebles han de ser enajenables, ya que conforme al art. 1.858 del Código Civil, la hipoteca puede conllevar su enajenación. Así, los bienes afectados por una prohibición de disponer sólo podrán ser hipotecados si se pacta que la ejecución de la hipoteca se posponga a la desaparición de la prohibición o cuando la obligación garantizada venza después del plazo de aquélla. 
    
   B.- En cuanto a la hipotecabilidad de los derechos reales, el precepto es redundante, por cuanto conforme al art. 334.10 del  CC los derechos reales sobre bienes inmuebles son ya de por sí bienes inmuebles. 
    
   Es, sin embargo, especial el caso de LA HIPOTECA DE LA VIVIENDA HABITUAL:
   
   
   En efecto, la profunda crisis financiera e inmobiliaria que ha afectado a nuestro país en los últimos años ha obligado al legislador a adoptar una serie de medidas protectoras de la vivienda habitual en el caso frecuentísimo en la práctica de que dicha vivienda habitual haya sido objeto de hipoteca.
   
   
   Podemos sistematizar estas especialidades del modo siguiente, siguiendo la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que ha dado nueva redacción a los artículos 21, 114 y 129 de la Ley Hipotecaria:
   
   
   El artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria dice ahora APL que: "En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución".
   
   
   De esta exigencia -reiterada en relación al procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria en el artículo 129.2.b) de la Ley Hipotecaria-, se hacen depender en la nueva regulación consecuencias de distinta índole así:
   
   
   1.- Respecto de los intereses de demora establece el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria reformado por la Ley   5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (APL) que :«En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo no admitirán pacto en contrario.» 
   
   
   Señalar, pues, que la reforma realizada por la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario de 2019 no ha seguido el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo  de 3 de Junio de 2016 que extendió el criterio establecido en la sentencia de 22 de abril de 2015 para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora pactados en préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de la abusividad quedaba fijado en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado
   
   
   2.- Respecto de las costas establece el artículo 575.1.bis que: “En el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5% de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva".

         3.- Además, en fase de ejecución, si se trata de vivienda habitual:

         A.- Antes de la subasta, si se ha convenido el vencimiento anticipado por impago de plazos, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades reclamadas. Cabe una segunda liberación al cabo de tres años, cuando antes eran cinco (artículo 693).

         B.- Si el remate no cubre la deuda, la ejecución no se suspenderá pero se producirá, pese a ello, la liberación del deudor si paga el 65% del remanente en cinco años desde el remate o adjudicación; o si paga el 80% del remanente en 19 años.

         C.- En caso de adjudicación sin postores:

         1.- Si no es vivienda habitual: el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50% del valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

         2.- Si es vivienda habitual: el acreedor no podrá pedir la adjudicación por menos del 70% del valor de tasación o, si se le debe menos, por menos del 60% (artículo 671).

También hay especialidades si se trata de venta extrajudicial (artículo 1.858 del C.C.) de vivienda habitual. La regulación viene contenida en el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo.

 BIENES QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE HIPOTECA

La LH , en su Art. 108, enumera los bienes no hipotecables al señalar que (APL)

“No se podrán hipotecar:

1. Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada.
2. Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil.
3. El uso y la habitación.”

Pero, además de estos bienes y derechos, existen otros bienes no hipotecables, como son:

El derecho de arrendamiento de bienes inmuebles.

El derecho de retorno arrendaticio.

Las hipotecas legales.

El derecho hereditario “in abstracto”, que sólo puede tener acceso al Registro mediante Anotación Preventiva-

Los elementos comunes de la Propiedad Horizontal, salvo conjuntamente con el elemento privativo del que son inseparables.

Los derechos de un comunero en una comunidad germánica.

El derecho a obtener los bienes reservables , dado que, según varias resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, este derecho no tiene naturaleza real.

Sin embargo, algunos autores sí que han admitido la hipoteca del derecho de opción, por analogía con el retracto convencional y dado que el Artículo 14 del Reglamento Hipotecario admite su inscripción.

HIPOTECA DE DERECHO DE USUFRUCTO; DE LA NUDA PROPIEDAD; DE LOS BIENES ANTERIORMENTE HIPOTECADOS; DEL DERECHO DE HIPOTECA VOLUNTARIA Y DE LOS DERECHOS DE SUPERFICIE, PASTOS Y OTROS SEMEJANTES

Existen algunos bienes y derechos cuya hipoteca queda condicionada, según ROCA SASTRE, por los principios “Nemo dat quod no habet” ( "Nadie puede dar lo que no tiene") y “Nemo plus iuris in alium tranferre potest quam ipse habet”, ( "Nadie puede transmitir a otro más derechos que los que él mismo tiene ") de modo que, si se hipoteca un derecho condicionado, contingente o controvertible, la hipoteca queda extinguida si ese derecho hipotecado caduca o se resuelve.

Estas especialidades se encuentran recogidas en el art. 107 de la LH.

Según este precepto: “Podrán también hipotecarse: (APL)

A.- “1º EL DERECHO DE USUFRUCTO, pero quedando extinguida la hipoteca, cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si concluyere por su voluntad, subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin”.

Este precepto concuerda con el art. 480 del CC que admite que el usufructuario enajene el derecho de usufructo, pero todos los contratos que celebre como tal usufructuario se resolverán al fin del usufructo. Consiguientemente, el art 107, 1º de la LH permite hipotecar este derecho aunque se discute el alcance de esta hipoteca:

- ROCA SASTRE sostiene el criterio romano: solo se cede el derecho de percibir los frutos, pero no la cualidad del usufructuario,

- La mayoría de la doctrina, sin embargo, cree que se hipoteca el usufructo en sí. Incluso, la DGRN ha permitido al pleno propietario hipotecar solo el usufructo, lo que supone, en caso de ejecución, el nacimiento del derecho a favor del adjudicatario.

2.- A consecuencia del carácter temporal del usufructo, la hipoteca se extingue cuando el usufructo termine, pudiendo cancelarse su inscripción “con solo presentar el documento fehaciente que acredite la conclusión del usufructo por el hecho ajeno a la voluntad del usufructuario”, art. 175,1º del RH.

3.- En cambio, si la conclusión se debe a la voluntad del usufructuario, como la renuncia de un derecho no puede hacerse en perjuicio de tercero, art, 6,2 del CC, el usufructo subsiste, pero solo para el acreedor hipotecario.

B.- En cuanto a la HIPOTECA DE LA NUDA PROPIEDAD, el número segundo del art. 107 LH dispone que(APL) “Podrá también hipotecarse:

“2º LA MERA PROPIEDAD, en cuyo caso, si en usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, no solo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo, como no se haya pactado lo contrario”.

1.- Frente a la DOCTRINA TRADICIONAL, que negaba la independencia económica de la nuda propiedad, considerando que su hipoteca se hacía en previsión de su consolidación con el usufructo, EL CRITERIO MODERNO es aceptar la autonomía jurídica y económica de la nuda propiedad, hipotecable por su propio valor, aunque este sea escaso.

2.- LA LEY sigue el sistema romano de extender la hipoteca al usufructo que se consolida en la persona del propietario, sin distinguir si la extinción del usufructo se ha operado naturalmente o no. Sin embargo, ROCA Y MOREL consideran que, si la consolidación tiene lugar en la persona del usufructuario o de un tercero, la hipoteca continua limitada a la nuda propiedad hasta que se produzca el hecho que habría puesto fin naturalmente al usufructo, momento en que la hipoteca se ampliará sobre el usufructo.

C.- También es posible la HIPOTECA DE LOS BIENES ANTERIORMENTE HIPOTECADOS, estableciendo el apartado 3º del art. 107 de la L.H. que:

(APL) “Podrán también hipotecarse:“3º LOS BIENES ANTERIORMENTE HIPOTECADOS, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar”.

1.- Esta regla pone de relieve que en nuestro derecho pueden constituirse sobre un mismo bien tantas hipotecas como se desee. El único limite vendrá determinado, en la practica, por el valor de la finca hipotecada.

2.- EN ESTE CASO DE concurran varias hipotecas sobre una misma finca. Si se EJECUTA LA PRIMERA HIPOTECA, las posteriores quedan extinguidas, poniéndose a disposición de sus titulares la parte sobrante del precio de remate, una vez satisfecho el primer acreedor. Asimismo, si se EJECUTA UNA SEGUNDA HIPOTECA, las anteriores o preferentes subsisten, sin que se aplique a su extinción el precio de remate, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en las mismas.

3.- Por otra parte, LA INEFICACIA REAL DEL PACTO DE NO HIPOTECAR se justifica en que en nada refuerza el crédito del acreedor, por lo que se considera una condición onerosa que carece de justificación.

La DGRN, amparándose en esta regla, ha negado el acceso al Registro de los pactos de no enajenar, arrendar o realizar cualquier otro acto inscribible sin consentimiento del acreedor, así como del pacto por el que la enajenación, gravamen o arriendo produzca el vencimiento de la obligación garantizada.

D.- También puede hipotecarse conforme al apartado 4º, del art. 107: “EL DERECHO DE HIPOTECA VOLUNTARIA, pero quedando pendiente la que se constituya sobre él, de la resolución del mismo derecho”.

1.- Este precepto recoge una “SUBHIPOTECA” cuya NATURALEZA JURIDICA ha sido muy discutida por la doctrina:

- ROCA SASTRE sigue el criterio romano: la subhipoteca no concede al acreedor subhipotecario acción para enajenar la hipoteca subhipotecada, sino para subrogarse en lugar del subhipotecante(primitivo acreedor) en el ejercicio de la acción real derivada de la hipoteca contra el deudor hipotecario.

- DIAZ PASTOR dice que la subhipoteca es en realidad una prenda de crédito garantizado, al que sigue la hipoteca como accesorio del mismo. Por tanto, hay una cesión del crédito con fines de garantías, que permite al acreedor subhipotecario exigir el pago del crédito hipotecario y, en su defecto, ejecutar la hipoteca sobre la finca.

-LA DGRYN en ocasiones se ha inclinado por la tesis de la subrogación del acreedor subhipotecario en la hipoteca del acreedor subhipotecante, si bien la subrogación tan solo existirá cuando por vía ejecutiva el acreedor subhipotecario obtenga la adjudicación del crédito hipotecario.

2.- La subhipoteca se EXTINGUE cuando quede extinguida la hipoteca sobre la que recae, lo que normalmente sucede cuando el deudor hipotecario paga su crédito al subhipotecante. .

E.- Siguiendo con el Art. 107, según su apartado 5º “También podrán hipotecarse:“5º LOS DERECHOS DE SUPERFICIE, PASTOS, AGUAS, LEÑAS Y OTROS SEMEJANTES DE NATURALEZA REAL”

 ROCA considera que, además de los enumerados, están comprendidos en este art.: las servidumbres personales, la de aguas; el derecho a levantar una o más plantas sobre el vuelo o bajo el suelo de fundos ajenos, el derecho de vuelo sobre finca rústica, y el censo a primera cepas o “rabassa morta”, art. 1656 del CC.

 También esta hipoteca, por recaer sobre derechos temporales o redimibles, se extingue cuando esos derechos se resuelvan. No obstante ROCA considera que cuando se extingan por renuncia de su titular, la hipoteca subsiste hasta el día en que el derecho habría naturalmente concluido de no mediar tal renuncia, por analogía con lo dispuesto para el usufructo y porque la renuncia de derechos no puede perjudicar a terceros, art. 6,2 del CC.

- En cuanto a la HIPOTECA DEL DERECHO DE SUPERFICIE hay que señalar que puede originar dos supuestos de hipoteca: la hipoteca del derecho de superficie en sí mismo y la hipoteca de la propiedad superficiaria, o sea, de lo edificado en ejercicio de ese derecho.

A.- La hipoteca del derecho de superficie en sí mismo, entendido como el derecho a levantar una edificación en suelo o en edificación ajenos, está sujeta a requisitos distintos en función de que se trate de la superficie privada o la superficie urbanística.

a) La superficie urbana privada, común u ordinaria, podrá hipotecarse con sujeción a los requisitos generales vistos a lo largo de este tema.

b) Sin embargo, la hipoteca de la superficie urbanística está sujeta al Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana de 30 de Octubre de 2015 con arreglo al cual, el derecho de superficie es susceptible de gravamen con las limitaciones que se hubieran fijado al constituirlo, limitaciones que normalmente consisten en la necesidad de obtener previa autorización por parte del concedente. Además, la ejecución de la hipoteca antes de que el derecho de superficie se transforme en propiedad superficiaria, determinará la subrogación del adjudicatario en la posición jurídica del superficiario , lo cual comporta la facultad de concluir la edificación.

B.- En cuanto a la hipoteca de la propiedad superficiaria:

Puede constituirse por dos vías: como hipoteca independiente una vez que dicha propiedad haya sido adquirida por el superficiario o, como extensión natural de la constitución previa de la hipoteca del derecho de superficie.

Asimismo, debe señalarse que la hipoteca puede gravar no necesariamente toda la propiedad superficiaria, sino sólo parte de ella en el caso de constitución de un régimen de propiedad horizontal, ya que según la Ley, “el superficiario podrá... gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo.”

Y en todo caso la hipoteca del derecho de superficie urbanística quedará sujeta a los mismos plazos que se hayan pactado al constituir la propia superficie urbanística, cuyo máximo es de 99 años.

-Caso especial es la hipoteca sobre la “superficie rústica “ reconocida en el Art. 30, 3º del Reglamento Hipotecario y en la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de 11 de Noviembre de 1980, dada la naturaleza real de la misma.

- Y,  por último, en cuanto a la hipoteca de los “derechos de aguas” señalar que, en la actualidad dado el carácter de dominio público de las aguas, sólo puede admitirse en los escasos supuestos de aguas de dominio privado que reconoce la legislación y que son objeto de estudio en el tema correspondiente.