MERCANTIL TEMA 2

 TEMA 2 MERCANTIL (ACTUALIZADO OCTUBRE 2022)


EL EMPRESARIO PERSONA FISICA: CAPACIDAD  Y PROHIBICIONES
 
Para la doctrina moderna, el derecho mercantil se concibe como el ordenamiento que rige a los empresarios y su estatuto, así como la actividad externa que realiza por medio de una empresa.

Así BROSETA define al empresario como la persona física o jurídica que en nombre propio, por si o por medio de otro, ejerce organizada o profesionalmente una actividad económica dirigida al la producción o distribución de bienes o de servicios para el mercado.

Sin embargo el Código de Comercio aún denomina a este sujeto "comerciante". Así, según el art. 1 del C de C, :“Son comerciantes, para los efectos de este código:

1º Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.
2º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este código”.

Por tanto, el comerciante individual en nuestro derecho se caracteriza por los dos requisitos de capacidad y habitualidad en el ejercicio del comercio, a los que la doctrina añade el de obrar en nombre propio.

Las principales consecuencias legales de la cualidad de comerciante son :

1º Que el comerciante queda sometido a un estatuto peculiar, que le obliga a llevar una contabilidad, a documentar sus operaciones, a respetar las normas sobre publicidad, defensa de la competencia y protección de los consumidores y usuarios, etc.

Y que, 2º, su intervención determina la calificación de mercantil a ciertos actos.

En cuanto a la capacidad que se exige al comerciante individual debe partirse de la clásica distinción de GARRIGUES:

.- Para "ser comerciante" basta la capacidad jurídica general. Por tanto, pueden ser comerciantes los menores  y las personas con discapacidad respecto de las cuales  se hayan establecido medidsas de apoyo.
 
.- Pero la capacidad para "actuar como comerciante" es la exigida en el artículo 4 del Código de Comercio reformado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica que dice que  “Tendrán capacidad  para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes".

La reforma ha consistido, pues en  sustituir la expresión "capacidad legal" por la de "capacidad". 

Por consiguiente son no tienen capacidad para el ejercicio del comercio:
    1. Los  menores de edad. En cuanto  al  Menor de Edad Emancipado, NO podría ejercer el comercio, porque ni es mayor de edad, ni tiene la libre disposición de sus bienes aunque un sector de la doctrina entiende que sí puede, porque puede regir su persona y bienes como si fuera mayor de edad aunque necesitará complemento de capacidad para los actos del art. 323 del Código Civil.  
    2. Tampoco pueden ejercer el comercio las personas con discapacidad cuando  las medidas de apoyo ordenadas por el juez  priven a la persona de la libre disposición de los bienes o exijan la intervención representativa permanente de un curador.
    3.  Y por último, conforme a la reforma  del Código de Comercio contenida en  la Ley Concursal de 5 de mayo de 2020, no podrán ejercer el comercio: Las personas que sean inhabilitadas conforme a la ley concursal mientras no haya concluido el periodo de su inhabilitación fijada en la sentencia de calificación del concurso.”
Por su parte las “prohibiciones” atienden a factores objetivos y los actos que la vulneran son nulos de pleno derecho y pueden fundarse en la necesidad de evitar la competencia ilícita que la actividad económica de ciertas personas, produciría a otros empresarios con los que aquellas están ligados por vínculos asociativos o de dependencia.

Este es el caso de las prohibiciones impuestas al socio colectivo, al factor, o al administrador de una sociedad limitada.

También, las prohibiciones puede fundarse en la incompatibilidad de ejercer el comercio o la industria por razón del cargo. Esta prohibición puede ser:

A) ABSOLUTA si impide ejercer el comercio en todo el territorio nacional. Esta interdicción la sufren, entre otros, los Clérigos y Eclesiásticos; los Ministros, Subsecretarios, Directores Generales y otros Altos Cargos de la Administración; o los Miembros del Tribunal Constitucional.

B) Pero también puede ser RELATIVA, así cuando prohíben ejercer el comercio en una determinada parte del territorio; en este sentido, dice  el art. 14 del Código de Comercio  que “No podrán ejercer la profesión mercantil dentro de los limites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan sus funciones:

1º Los Magistrados, Jueces y Funcionarios del Ministerio Fiscal, en servicio activo. Si bien esta disposición no será aplicable a los Alcaldes, Jueces y Fiscales Municipales, ni a los que accidentalmente desempeñen funciones judiciales o fiscales.”

2º Los Jefes Gubernativos, Económicos o Militares de distritos, provincias o plazas.(Hoy, Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y Subdelegados en las provincias)

3º Los Empleados en la Recaudación y Administración de Fondos del Estado, nombrados por el Gobierno.

4ª Y los que por leyes o disposiciones especiales no pueden comerciar en determinado territorio". (las incompatibilidades de los funcionarios públicos).


 
EL EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

En los últimos años viene mereciendo una creciente atención legislativa la figura del denominado "emprendedor". En efecto, con el fin de favorecer la crea­ción de un marco que fomente la iniciativa económica y que atenúe los riesgos jurídicos y patrimoniales que tal iniciativa conlleva, se dictó la Ley 14 /2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, que, en su Artículo 1º, define a los"emprendedores" como «Aquellas personas que independientemente de su condición física o jurídica, desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en la propia ley”

Y, en la línea apuntada de apoyo al emprendedor, la ley crea la figura del «Emprendedor de Responsabilidad Limitada», de forma que, excepcionando lo dispuesto en el art. 1911 del Código Civil, permite que el emprendedor persona física pueda limitar su responsabilidad patrimonial derivada del ejercicio de una actividad empresarial o profesional, cumpliendo los requisitos que establece.

La limitación, tal como resulta de la reforma efectuada por la Ley 18/2022 de creacion y crecimiento de empresas, consiste en que  la responsabilidad del emprendedor como deudor y la acción del acreedor que tengan origen en deudas empresariales  no podrán alcanzar: 1) ni a la vivienda habitual del deudor (ya sea propia o común
siempre que el valor de la vivienda no supere los límites que la ley establece; ni tampoco alcanzará: 2) a los bienes de equipo productivo afectos a la explotación y los que los reemplacen debidamente identificados en el Registro de Bienes Muebles y con el límite del volumen de facturación agregado de los dos últimos ejercicios

Ahora bien, para ello, es necesario que la no sujeción tanto  de la  vivienda habitual  como  de los bienes de equipo a las resultas del trafico afectos a la explotación y la condición de emprendedor se inscriban en el Registro de la Propiedad y en el Registro de Bienes muebles,  y una vez practicada esa inscripción no se anotarán en el asiento de la vivienda y de los bienes afectos anotaciones de embargo por deudas empresaria­les, salvo que éstas deriven de obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social. 

Es requisito imprescindible para adquirir la condición de "em­prendedor de responsabilidad limitada" su inscripción en el Registro Mercantil. La inscripción además de las circunstancias ordinarias, contendrá "una indicación" del bien inmueble que constituya la vivienda habitual y de los bienes de equipo  no afectos alas resultas del trafico empresarial. Y son títulos para (como dice la Ley) "inmatricular" al emprendedor de responsabilidad limitada el acta notarial o la instancia suscrita con la firma electrónica reconocida del empresario y remitidas ambas telemáticamente a dicho Registro. Y una vez "inmatriculado" el emprendedor, el Registrador Mercantil remitirá telemáticamente certificación al Registrador de la Propiedad y al Registrador de Bienes Muebles para su constancia en la inscripción de la vivienda habitual del emprendedor y de los bienes de equipo afectos a su actividad .

Una vez inscrito en el Registro Mercantil, el emprendedor debe añadir en toda su documentación las siglas «E. R. L.» a su nombre, apellidos y datos de identificación fiscal. Además debe depositar sus cuentas anua­les en el Registro Mercantil y, en su caso, las debe someter a auditoría de acuerdo con lo previsto para las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada

Finalmente hay que hacer constar que los trámites necesarios para la inscripción registral del emprendedor de responsabilidad limitada se podrán realizar, a través de los Puntos de Atencion  al Emprendedor (PAE),  mediante el sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresa (CIRCE) y el Documento Único Electrónico (DUE) regulado en la disposición adicional tercera del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

 

EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONAS CASADAS, MENORES O PERSONAS CON DISCAPACIDAD 

Tradicionalmente, el hombre casado podía ejercer libremente el comercio, pero la mujer casada precisaba autorización del esposo para iniciar o continuar el ejercicio del comercio.

Pero la Ley 14/1975, de 2 de mayo, modificó el Código Civil, y el Código de Comercio, igualando a ambos cónyuges, que podrán ejercer el comercio sin la autorización del otro, siempre que tengan capacidad legal.

Por tanto, el ejercicio del comercio por persona casada sólo tiene hoy importancia en cuanto a los efectos patrimoniales que produce sobre los bienes de los cónyuges. 

A este respecto, hay que señalar que  la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal ha derogado los Artículos 6 a 12 del Código de Comercio que regulaban esta materia

 Según estos artículos  quedaban afectos a las resultas del comercio ejercido por uno de los cónyuges solamente  los bienes propios de este cónyuge comerciante -esto es, sus bienes privativos-, y los adquiridos en el ejercicio del mismo -que tienen el carácter de ganancial-. de forma que, para que los otros bienes gananciales (esto es, los que no proceden del ejercicio del comercio realizado por uno de los cónyuges) quedasen afectos, era necesario  que el cónyuge no comerciante prestase su consentimiento, si bien este consentimiento  se consideraba prestado cuando, al contraer matrimonio, se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro, o cuando, una vez contraído matrimonio, uno de los cónyuges empezaba a ejercer el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del otro.

Y se establecía además que para que los bienes gananciales  que no procediesen  del ejercicio del comercio realizado por uno de los cónyuges  no quedasen afectos, el cónyuge no comerciante debía hacer constar su oposición en escritura pública e inscribirla en el Registro Mercantil.

Pues bien, con la derogación de los artículos 6 a 12 del Código de Comercio, que establecían este alambicado sistema de consentimientos, el  régimen de responsabilidad de los bienes gananciales por el ejercicio del comercio por persona casada se simplifica, pues, en todo caso, todos los bienes gananciales quedan afectos a las resultas del comercio ejercido por uno de los cónyuges, sin que el cónyuge no comerciante pueda oponerse a ello. Y como corolario de este régimen,  Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal ha reformado el propio Artículo 1365 del Código civil que, en sede de "Las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales"  establece que : "Los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: 2.º En el ejercicio de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes."

En consecuencia y resumen,  con el nuevo régimen legal, del ejercicio del comercio por uno de los cónyuges responden sus bienes privativos y todos los gananciales; no responden, como ya ocurría con anterioridad, los bienes privativos del cónyuge no empresario.

Por último nos referiremos a las SOCIEDADES ENTRE CÓNYUGES:

Tras la reforma de 13 de mayo de 1981 no existe ningún inconveniente para la constitución de sociedades entre cónyuges al amparo del art. 1323, según el cual “el marido y la mujer podrán trasmitirse por cualquier titulo bienes y derechos y celebrar entre si, toda clase de contratos”.
 
La Dirección General de los Registros y del Notariado que en un principio denegó la inscripción de una sociedad de responsabilidad limitada entre cónyuges en la que ambos aportaban bienes gananciales, entendiendo que la ley no requiere solamente dos personas, sino dos patrimonios ha admitido ya que la ley solo exige un número de personas, por lo que los cónyuges pueden formar sociedades de capital aportando sólo dinero o bienes de carácter ganancial o común.

EJERCICIO DEL COMERCIO POR MENORES  Y PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Los menores no tienen capacidad legal para ejercer el comercio, pero pueden ser "titulares" de una empresa, como demuestra el art. 5 del Código de Comercio, reformado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que establece que: «Los menores de dieciocho años podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad para comerciar, o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio.» 

A este respecto, debe entenderse por guardadores aquellas personas bajo cuya potestad se encuentra el menor , pudiendo ser tanto sus padres, como un tutor .

Sin embargo, mientras los padres pueden continuar el comercio de sus hijos sin autorización alguna, los tutores, sin embargo, necesitarán Autorización Judicial para los actos que realicen contenidos en el artículo 287 del Código Civil relativo a los curadores con facultades de representación,  aplicable a los tutores del menor por la remisión a dicho artículo que hace el artículo 224.

Hay que señalar que el comerciante es el menor, y quien ejerce el comercio es  su guardador o tutor en su nombre, de modo que todos los efectos jurídicos y económicos de la actividad comercial o industrial, excepto los penales, recaerán sobre  el menor, sin perjuicio de que pueda exigir de sus representantes legales las oportunas responsabilidades por los daños sufridos.

 En cuanto a las personas con discapacidad, la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio ha consistido en suprimir en el dicho artículo 5 toda referencia a los incapacitados de forma que todo lo relativo a ejercicio del comercio por  las personas con discapacidad con medidas de apoyo se regirá por las normas generales previstas en el Código Civil. 

 


EL EMPRESARIO PERSONA JURÍDICA: EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

Al "empresario persona jurídica", se le aplica todo lo expuesto sobre el estatuto del empresario. En cuanto a las formas sociales que puede adoptar dicho empresario, así como los requisitos para que sea esta sociedad mercantil, se tratan con detenimiento en el tema 6 del programa, al que nos remitimos, de modo que aquí nos referiremos a las siguientes formas sociales:

Las cooperativas y las mutuas pueden tener carácter mercantil en algunos casos. Según el Código de Comercio, las sociedades cooperativas son mercantiles «cuan­do se dedicaren a actos de comercio extraños a la mutualidad» (art. 124 del Código de Comercio), expresión que hay que interpretar como equivalente a que realicen «actividades y servicios cooperativizados» con terceros no socios (art. 4 Ley General de Cooperativas).

Las sociedades mutuas de seguros se caracterizan porque los mutualistas ostentan la doble condición de socios y de asegurados. Las sociedades mutuas son mercantiles cuando actúen a prima fija (art. 124 C. de C.).

Por el contrario, las sociedades de garantía reciproca -que son sociedades de base mutualista al igual que las cooperativas y las mutuas- tienen siempre ca­rácter mercantil.

Y en cuanto al el ejercicio de la actividad mercantil por asociaciones y por fundaciones, decir que:

- Las Asociaciones, incluso las de utilidad pública, pueden desarrollar una actividad empresarial. Y no sólo en los casos en que esa actividad sea marginal, sino también, aunque sea princip­al o aun exclusiva, si bien, esta circunstancia no modificará la naturaleza de la asocia­ción misma siempre que la actividad se realice con carácter "instrumental" respecto de los fines de la asociación. Lo que la Ley estatal reguladora del Derecho de Asociación de 22 de marzo de 2002  prohíbe es que los beneficios obte­nidos se repartan entre los asociados en lugar de destinarse a los fines de la asociación.

Ahora bien, cuando una asociación ejercita una actividad empresarial adquiere por este mero hecho la condición de empresario, aunque no podrá inscribirse en el Registro Mercantil por razón del principio de numerus clausus de los suje­tos inscribibles .

En todo caso, las asociaciones, ejerciten o no una actividad empresarial, están obligadas a llevar contabilidad «conforme a las normas específicas que le resulten de aplicación» y las cuentas anuales de la asociación se deberán aprobar anualmente por la Asamblea General 

- Las Fundaciones, con arreglo a la Ley estatal 50/2002, de 26 de diciembre, de Funda­ciones, también pueden ejercitar actividades empresariales «cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias» y en ese caso adquirirán la condición de empresario.

Sin embargo, el ejercicio directo de actividades empresariales por las fundaciones tiene una serie de límites:
  • Están obligadas por la ley estatal a destinar el setenta por ciento de los ingresos netos que se obtengan a la rea­lización de los fines fundacionales.
  • También la legislación estatal y autonómica suelen exigir o bien la previa y expresa au­torización del Protectorado, o bien el darle oportuna cuenta para la iniciación o, incluso, la continuación de la actividad empresarial
  • y se exige que se notifique la participación mayoritaria de la fundación en sociedades de capital, prohibiéndose, además, la participación en sociedades mercantiles en las que los socios respondan personalmente de las deudas sociales



REFERENCIA A LAS COMUNIDADES DE BIENES.

La Comunidad de Bienes es un contrato civil por el cual la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. En el ámbito empresarial la comunidad de bienes supone que dos o más personas (llamadas comuneros) ponen en común bienes o dinero para ejercer una actividad económica. Ese patrimonio común podrá tener un nombre que, seguido con las siglas C.B., será con el que opere en el mercado. Se trata, por tanto, de un patrimonio empresarial que se comparte y gestiona por dos o más personas pero que no tiene personalidad jurídica independiente de la de cada uno de los comuneros. Por ello, son los propios comuneros quienes responden legalmente de las obligaciones contraídas por la Comunidad de Bienes, de forma que las deudas contraídas con terceros les son exigibles forma personal, solidaria e ilimitada

Para su constitución, los comuneros deberán formalizar un contrato, que puede ser privado salvo que se aporten inmuebles, en cuyo caso requiere Escritura Pública, en el que determinen su nombre, domicilio, aportaciones, actividad, forma en que van a administrar la empresa y cualesquiera otros pactos que estimen convenientes. Este contrato se debe liquidar del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en su modalidad de Operaciones Societarias. No requieren de capital mínimo y son suficientes dos comuneros para constituir una Comunidad de Bienes

Y la normativa tributaria las considera sujetos pasivos tributarios, deben de solicitar un CIF, y reciben la consideración de empresarios a efectos laborales.



















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