MERCANTIL TEMA 3
TEMA
3 MERCANTIL
EL
ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
En sentido vulgar
el establecimiento mercantil se identifica con la tienda, local o
almacén abierto al público en el que se desarrolla la actividad
comercial. Sin embargo el Código Civil, el Código de Comercio y la legislación
societaria “utilizan” el concepto de establecimiento mercantil
pero no lo definen.
Doctrinalmente,
se hace la siguiente distinción:
En
un sentido
amplio
el establecimiento mercantil es el conjunto organizado de bienes y
derechos de cualquier clase, muebles o inmuebles, materiales o
inmateriales, con los cuales el empresario lleva a cabo su actividad.
Se identifica con lo que Vicent Chuliá denominaba
empresa/establecimiento.
En
un sentido más restrictivo
el establecimiento mercantil se identifica con la sede física, de
carácter eminentemente inmobiliario, donde se desarrolla la actividad
comercial. Así según el anteproyecto del Código Mercantil: Son
establecimientos mercantiles los bienes inmuebles y las instalaciones
en los que el empresario desarrolla su actividad.
SU NATURALEZA
JURÍDICA
El problema de la
naturaleza jurídica del establecimiento mercantil varía en función
del sentido amplio o restrictivo del concepto de establecimiento
mercantil.
Si
partimos del concepto
amplio
podemos distinguir:
-Teorías atomistas:
El establecimiento mercantil es simplemente un conjunto de bienes.
-Teorías unitarias:
El establecimiento mercantil no es sólo el conjunto de bienes, sino
que es un todo unitario que tiene en cuenta la organización
realizada por el empresario de los medios humanos y materiales, lo
que le aporta un mayor valor.
Si
partimos del concepto
restrictivo,
considerándolo sede física, desaparecen las posibles dudas sobre su
naturaleza jurídica y sólo cabría la distinción entre
establecimiento mueble e inmueble que antes apuntamos.
Para precisar la
naturaleza del establecimiento mercantil podemos realizar, además,
una delimitación negativa:
Un
establecimiento mercantil no es necesariamente una tienda abierta al
público,
sin perjuicio de que una tienda abierta al público sí es un
establecimiento mercantil. Por ejemplo, el Código de Comercio hace
referencia, como hemos visto, a establecimientos fabriles y
almacenes.
Un
establecimiento mercantil no es necesariamente una empresa.
Es posible que el empresario desarrolle su actividad fuera de un
establecimiento mercantil. Prueba de ello es que la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece previsiones
específicas para los contratos celebrados fuera del establecimiento
mercantil.
CLASES
DE ESTABLECIMIENTOS.
Existen distintos
criterios para clasificar los establecimientos mercantiles:
Por
el tipo de actividad que se desarrolle distinguimos entre el
establecimiento
comercial,
en el que se compran y venden mercaderías, el industrial,
en el que se fabrican, y el de servicios,
en el que se prestan servicios a los clientes.
Por
el número de establecimientos podemos hablar del establecimiento
principal,
que sería el lugar donde el empresario ejerce la dirección efectiva
de su actividad y que constituye el centro de sus operaciones. Los
establecimientos
accesorios, que
son los que sirven de auxilio al principal
y
las
sucursales de
las que nos ocuparemos luego.
También
podemos distinguir ente establecimientos
abiertos al público o no.
La nota característica de los establecimientos abiertos al público
es la irreivindicabilidad del artículo 85 del Código de Comercio:
La
compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público
causará prescripción de derecho a favor del comprador respecto de
las mercaderías adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los
derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las
acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que
los vendiere indebidamente.
En
los últimos tiempos cabe hablar de establecimiento
físico y establecimiento virtual.
Un número creciente de operaciones mercantiles se llevan a cabo por
empresarios a través de una página web de internet,. Sin embargo,
la existencia de este "establecimiento virtual" no
disminuye la importancia del establecimiento físico. Prueba de ello
es que la
Ley 34/2002,
de
Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico
fija el establecimiento físico como el punto de conexión relevante
para su aplicación.
Los establecimientos
mercantiles también pueden clasificarse acudiendo a otros criterios:
- Franquicias, el contrato de franquicia se estudia en el correspondiente tema .
- Oficinas de representación, en las que se realizan labores de promoción, publicidad y en general, actividades de carácter auxiliar o preparatorio.
- En función de lo previsto en la legislación administrativa, principalmente en cuanto a la superficie, existen tiendas de descuento, autoservicios, hipermercados, supermercados, grandes almacenes, etc.
LAS SUCURSALES
CONCEPTO: Aunque hay referencias a la sucursal en alguna leyes, ha sido el art.
295 del Reglamento del Registro Mercantil el que define la sucursal como:“Todo establecimiento secundario dotado de representación
permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se
desarrollan, total o parcialmente, las actividades de la sociedad”.
Las
NOTAS CARACTERISTICAS son:
1º Son establecimientos secundarios, subordinados jurídicamente y económicamente al establecimiento principal y tienen el mismo objeto.
2º
Gozan de cierta autoría de gestión, con organización propia y un
órgano de dirección con poderes otorgados por la sede central para
atender a la clientela propia .
3º
No tienen personalidad jurídica; así se distingue de la filial, que
si es persona jurídica independiente, y puede tener incluso objeto
social distinto que la matriz.
4º
Puede desarrollar total o parcialmente la actividad del
establecimiento principal.
5º
Tienen vocación de permanencia, lo que la diferencia de los
establecimientos provisionales.
INSCRIPCION:
hay que distinguir varios supuestos:
- Apertura de sucursal de sociedad española: se inscribe o bien en la hoja abierta en la sociedad si la sucursal tienen el domicilio en la misma provincia, o bien en hoja independiente si esta en distinta provincia, publicándolo también en la hoja de la matriz.
- Apertura de sucursal de sociedad extranjera: se inscribe el Registro Mercantil que corresponda al lugar de su domicilio.
- Una vez practicada la primera inscripción, hay ciertos actos posteriores que también deben acceder al registro .
En cuanto a
las inscripciones registrales, señalar que en la inscripción que se
practique en la hoja abierta a la SOCIEDAD se hará constar el
establecimiento de la sucursal, con indicación de:
1º.
Cualquier mención que, en su caso, identifique a la sucursal.
2º.
Domicilio de la misma.
3º.
Actividades que, en su caso, se le hubiesen encomendado.
4º.
Identidad de los representantes apoderados con carácter permanente
por la sucursal con expresión de sus facultades.
Y en la
primera inscripción en la hoja abierta a la SUCURSAL se hará
constar, además, estas circunstancias:
1º.
Identidad de la sociedad y
2º. Nombre,
apellidos o denominación social de sus administradores, con
indicación del cargo que ostentan
LOS ELEMENTOS DEL
ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
Partiendo del
concepto amplio del establecimiento mercantil podemos distinguir los
siguientes elementos:
- Elementos personales. El empresario y las personas que prestan sus servicios en la empresa: dependientes, mancebos y, en general, los colaboradores con los que cuenta el empresario para desarrollar su actividad en el establecimiento.
- Elementos reales. Es el patrimonio de la empresa, que está compuesto por el establecimiento mercantil como sede física de la empresa, las instalaciones tanto fijas como móviles, el utillaje, maquinaria, materias primas y demás instrumentos para la producción y trabajo, mercaderías y materias primas almacenadas, derechos sobre la propiedad intelectual e industrial etc.
- Elementos formales. Son los libros de contabilidad y documentos que está obligado a llevar el empresario , licencias y autorizaciones administrativas.
A estos elementos
podemos añadir los llamados elementos inmateriales, conformados
básicamente por:
- La clientela: conjunto de personas que de hecho mantienen con la empresa relaciones continuas por demanda de bienes o servicios. La protección de la clientela se realiza indirectamente a través de la protección los elementos patrimoniales y de las normas que se ocupan de la competencia ilícita.
- Las expectativas: Es la esperanza de obtener beneficios por una mejor organización empresarial, por las cualidades personales del comerciante y auxiliares, por la mejor situación del establecimiento, por la favorable coyuntura de venta, por la baratura de los productos, por la eliminación de la competencia, y por una serie de situaciones que determinan una mayor o menor certidumbre en la venta de los productos o en el suministro de los servicios.
- El fondo de comercio: El nuevo plan general de contabilidad lo define como “conjunto de bienes inmateriales, tales como la clientela, nombre o razón social, localización, cuota de mercado, nivel de competencia de la empresa, capital humano, canales comerciales y otros de naturaleza análoga que impliquen valor para la empresa”
TRANSMISION,
ARRENDAMIENTO, USUFRUCTO E HIPOTECA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
La especial
naturaleza de la empresa plantea PROBLEMAS ESPECÍFICOS en orden a su
transmisión.
En cuanto a la TRANSMISIÓN INTER VIVOS del establecimiento mercantil, se plantean con carácter general, estos problemas:
En cuanto a la TRANSMISIÓN INTER VIVOS del establecimiento mercantil, se plantean con carácter general, estos problemas:
1º
Asunción de las deudas y cesión de créditos.
2º
Cesión de contratos
3º
Existencia o no de prohibición de hacer competencia por parte del
transmitente.
1º ASUNCION
DE DEUDAS Y CESION DE CREDITOS: en cuanto que el empresario compra o
vende a tercero nace a su favor créditos o deudas. El problema que
se plantea es saber que ocurre en el momento de la transmisión de la
empresa con estos créditos o deudas. En el derecho español no esta
resuelto este problema con carácter general y por tanto hay que
acudir a textos concretos contenidos en el Código Civil o en el Código de Comercio. Así
para la cesión de créditos se acude al art. 347 del C de Co y se
exige la NOTIFICACION de la cesión al deudor y una vez hecha dicha
notificación el deudor quedará obligado con el nuevo acreedor. Para
la asunción de deudas se acude al art. 1205 CC, según el cual se
exige el consentimiento del acreedor. Por tanto en este punto no hay
transmisión automática, sino que se requiere en un caso la
notificación y en otro el consentimiento.
2º CESION
DE LOS CONTRATOS: Es de vital importancia para la subsistencia de la
empresa que se transmite, el dilucidar si los contratos en curso de
ejecución se han de transmitir o no automáticamente. También en
este punto carece nuestro derecho de una norma expresa pero la
doctrina esta de acuerdo en que no se producirá la cesión
automática de los contratos bilaterales pendientes de ejecución.
Hay que constatar que existe el CONSENTIMIENTO de la otra parte
contratante. Solo puede haber lugar a una subrogación en el contrato
cuando esté previsto en el mismo o sea consecuencia de los dispuesto
en una ley como ocurre en materia de relaciones laborales:
3º
PROHIBICION DE COMPETENCIA: con la empresa se transmite la clientela
y la única manera de garantizar la transmisión de la clientela es
imponer al transmitente dos obligaciones:
.- Una positiva, consistente en dar al adquirente los documentos y
listas que le permitan conocer la clientela normal de la empresa.
.-
Otra negativa consistente en abstenerse de desarrollar la misma
actividad que ha venido ejerciendo con la empresa hasta el momento de
su transmisión.
En nuestro
derecho, carente también de normas, pueden distinguirse dos
supuestos:
- Que las partes hayan convenido que el cedente se abstenga durante un periodo de tiempo y en un lugar determinado.
- En defecto de pacto, BROSETA entiende que la prohibición de competencia puede serle impuesta al transmitente en virtud del art. 1258 del Código Civil, “a todas las consecuencias que sean conforme a la buena fe, al uso o a la ley” y conforme al el art. 57 del Código de Comercio que dice que “los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe”, hay que entender que la prohibición de competencia tiene que ser limitado en el espacio y en el tiempo.
Aparte de
los PROBLEMAS GENERALES de toda transmisión inter vivos, otro
problema es el MODO DE TRANSMITIR LA EMPRESA. El modo clásico es el
contrato de compraventa de la empresa, pero la doctrina se pregunta
si este negocio de transmisión es o no un verdadero contrato de
compraventa. La respuesta de la doctrina clásica fue negativa
llegándose a afirmar que la denominación “contrato de compraventa
de empresa” se reduce a ser una cómoda expresión utilizada por
los juristas para mencionar la diversa naturaleza de este negocio.
Argumentan que si este contrato de compraventa tiene por objeto la
transmisión singular de cada uno de los elementos no hay compraventa
de empresa, sino distintos contratos de compraventa. Sin embargo tal
vez esta conclusión se deba a un mal planteamiento. Si se enlaza con
esta materia la general de la transmisión de la propiedad puede
hallarse solución al problema. Este régimen general exige para
transmitir la propiedad titulo y modo. Esta distinción nos lleva a
precisar que si estamos ante un contrato en el cual se transmite la
titularidad de una empresa mercantil se precisa un solo contrato, es
decir, un solo título, pero para cumplir el segundo requisito de la
entrega es necesario seguir la ley propia de la circulación de cada
clase de bienes.
Nos queda
una breve alusión a la transmisión MORTIS CAUSA DE LA EMPRESA. Las
distintas hipótesis que se pueden plantear, se pueden resolver así:
.-
Si se adjudican a varios herederos, se crea entre ellos una comunidad
instrumental a la que aplicarán los preceptos de la comunidad de
bienes sobre cosas indivisibles.
.-
Si hay varios herederos y no quieren formar comunidad se aplicará el
art. 1062 del Código Civil.
.-
El testador puede hacer uso de la facultad prevista en el art.
1056,2 del Cc.
ARRENDAMIENTO
DE EMPRESA:
Puede
definirse como la transmisión de la explotación de un
establecimiento por tiempo determinado y precio fijo.
El TS señala
que transcurrido el término procede la tácita reconducción pero
siempre por meses o por años, no por tiempo indefinido.
Dado la
ausencia de regulación legal, pues la Ley Arrendamientos Urbanos no lo excluye ni lo
incluye, se plantea la necesidad de redactar cuidadosamente el
clausulado de estos contratos y en ausencia de pacto expreso se
aplicará el régimen del arrendamiento de cosas.
Como
especialidades más salientes frente a este figuran:
- La obligación de explotación por parte del arrendatario.
- El poder de disposición sobre los elementos destinados a ser realizados o renovados.
- No es aplicable el art. 1550 del Código Civil respecto al subarriendo.
Finalmente,
respecto de las obligaciones de las partes, EL ARRENDADOR se obliga:
1º A entregar el establecimiento con todos sus elementos, incluso
los consumibles. 2º A sanear en los mismos términos que en la
compraventa y 3ª a hacer las reparaciones necesarias.
Y el ARRENDATARIO esta obligado a: 1º explotar con la diligencia de un ordenado comerciante y 2º, a realizar la amortización del activo.
USUFRUCTO DE
LA EMPRESA
Expresamente,
el art. 475-2 del Código Civil admite el usufructo consistente en el goce de
los beneficios que diese una participación en una explotación
industrial o mercantil. Con base en ello y e el hecho indudable de
que en la práctica era frecuente el usufructo de empresa, el Tribunal Supremo ha
admitido reiteradamente su existencia.
Si el
nudo-propietario dirige la empresa y el usufructuario se limita a
percibir los beneficios no se plantea problema alguno.
Pero cabe
preguntarse si el usufructo de empresa implica necesariamente para el
usufructuario las facultades de poseer y gestionar la empresa.
VICENTE CHULIA, considera que este usufructo es siempre gerencial,
pues el usufructuario adquiere con él la condición de empresario
porque no se trata de un usufructo de participación o renta sino que
se le entrega la posesión y explotación de la cosa.
FRAGUAS
MASSIP habla que esa facultad puede atribuírsele en el título
constituyendo lo que puede configurar un usufructo gerencial.
En todo
caso, en el supuesto de usufructo de la empresa no puede hablarse de
un usufructo unitario, sino que se desdobla en:
-Un
usufructo normal sobre bienes que integran la empresa.
-Un
usufructo sobre las cosas consumibles de la empresa, las cuales
podrán ser enajenadas por el usufructo.
-Un
usufructo de derechos sobre los que integran el patrimonio activo de
la empresa.
Señala por
último que la importancia práctica de esta figura se ha reducido al
desaparecer el usufructo de los padres sobre el establecimiento del
menor y dada la rarísima utilización del usufructo convencional de
establecimiento mercantil.
Por último,
en cuanto la HIPOTECA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL, decir que la
Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin Desplazamiento de 16
de Diciembre de 1954, regula, de modo expreso, la Hipoteca
sobre el Establecimiento Mercantil.
La Exposición de Motivos de la Ley señala que “el objeto fundamental y directo de la hipoteca es el establecimiento mercantil”, al cual identifica, no obstante, con el local comercial, al indicar que es la “base física de la empresa”. Pero la doctrina entiende, con Cámara, que la hipoteca del establecimiento es una verdadera hipoteca de empresa, criterio que parece seguir la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando tiene declarado que no es necesario distribuir la garantía entre los distintos elementos de la misma.
Como especialidades de la hipoteca del establecimiento
mercantil destacan:
En cuanto a los elementos personales, puede hipotecar
el “titular” del establecimiento ya sea dueño o
arrendatario con facultad de traspasar.
En cuanto a los elementos reales, el objeto de la
hipoteca “necesariamente” es el derecho de arrendamiento
sobre el local y las instalaciones fijas o permanentes, siempre
que pertenezcan al titular del establecimiento.
Y, salvo pacto en contrario, la hipoteca se extenderá: a los derechos de la propiedad industrial e intelectual, a la maquinaria y al utillaje ( o sea, al “inmovilizado”. Por pacto expreso, se puede extender a las mercadería y materias primas, (o sea, al “circulante”)
Por subrogación real
se extiende a las indemnizaciones debidas al titular por el
arrendador
Y quedan excluidos de la hipoteca, por tanto, los
elementos inmateriales del establecimiento como la clientela y
el “aviamiento”.
Por
último, en cuanto a los elementos formales, la hipoteca del
establecimiento mercantil se constituirá en escritura pública
y deberá inscribirse en el Registro de Bienes Muebles.
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