HIPOTECARIO TEMA 49
TEMA 49 HIPOTECARIO
ELEMENTOS
PERSONALES DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA
La
relación jurídica de “hipoteca” supone, por definición, la
existencia de dos posiciones jurídicas:
la del sujeto o titular
"activo" y la del sujeto
o titular "pasivo" de la
hipoteca, aunque nada impide que cada una de estas posiciones pueda
ser ocupada por una pluralidad de personas.
A.-
En cuanto al titular "activo" hay que señalar que se le denomina
precisamente acreedor hipotecario porque
no puede separarse
la titularidad del crédito
de la titularidad de la
hipoteca, dado el
carácter accesorio de este derecho.
B.-
Y en cuanto al titular
"pasivo", sin embargo,
puede distinguirse:
- El "deudor hipotecario", que se da cuando el deudor hipoteca sus bienes en garantía de una deuda propia.
- El "tercer poseedor", que es el adquirente de una finca hipotecada que no se subroga ni asume la obligación personal garantizada.
- Y el "hipotecante no deudor", que es sujeto pasivo de la hipoteca, pero no del crédito. A él se refiere el artículo 1857 del Código Civil que dice que: “Las terceras personas extrañas a la obligación principal, pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.”
REQUISITOS
RELATIVOS AL HIPOTECANTE Y AL ACREEDOR HIPOTECARIO
A)
Por lo que al HIPOTECANTE se refiere, es quien
constituye la hipoteca sobre sus propios
bienes, ya sea el deudor mismo
de la obligación garantizada o ya sea el
denominado "hipotecante no deudor", que
constituye una hipoteca en garantía de un débito ajeno.
Respecto
de la capacidad para esa constitución la Ley Hipotecaria en su
artículo 138 LH
establece que: (APL)
“Son
hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por
disposición del dueño de los bienes sobre los que se establezcan y
sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de
aquéllos o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello
con arreglo a las leyes.”
Esto
significa que la constitución de hipoteca es un acto
de disposición, por cuanto lleva consigo una
posible y futura enajenación en caso de ejecución. Por tanto, es
precisa la capacidad dispositiva sobre bienes inmuebles y el poder de
disposición sobre el que concretamente se hipoteca. Trataremos a
continuación una serie de casos especiales:
Primero,
señalar que cabe la "convalidación" en el caso de que el hipotecante
no dueño adquiera la
finca después de la
formalización de la hipoteca. Y que tratándose de comunidad
de bienes, la hipoteca sobre la cosa común
exige la unanimidad del art. 397 CC, si bien cada
comunero podrá hipotecar su cuota según el art. 399 CC.
Los
menores sujetos
a patria potestad carecen de capacidad para
hipotecar, de forma que deben hacerlo en su nombre, los
padres pero precisarán
de autorización judicial con audiencia del
Ministerio Fiscal conforme al art. 166 CC, aunque no será precisa si
el hijo fuere mayor de dieciséis años y consintiere en documento
público.
Ahora
bien, es distinto el caso de la compra por el menor seguida de
hipoteca, que luego veremos.
El
menor emancipado
precisará del complemento de capacidad prevenido por los arts. 323 y
324 CC, en sus respectivos casos.
En
el caso de las personas discapacitadas habrá de estarse a las medidas de apoyo adoptadas por el juez que podrán llegar al nombramiento de curador con facultades representativas que precisará autorización judicial para hipotecar.
En
caso de bienes gananciales
es preciso el consentimiento de ambos cónyuges
y a falta de ésta, la autorización judicial
del art. 1.377 CC y arts. 93 y 94 RH. No obstante, el art. 6 del
Código de Comercio permite al comerciante
casado hipotecar por sí los bienes comunes
si fueron adquiridos con las resultas del comercio. Ahora bien, la
prueba de la adquisición de dicho bien con las resultas del comercio
hace en la práctica inaplicable esta norma.
Como
supuesto especial, en la compra por el menor
seguida de préstamo hipotecario, el Centro
Directivo ha permitido la inscripción de la compra sin
autorización judicial al entender aplicable
la doctrina del "negocio unitario complejo"
con varias causas, en el que la causa del préstamo se encuentra subordinada
a la causa de la compraventa, de modo que, al ingresar ya gravado el
inmueble en el patrimonio del menor, no existe un acto independiente
de gravamen que comprometería el patrimonio preexistente.
Por
la misma razón, el cónyuge en la adquisición de un inmueble
cuyo precio aplazado se garantiza con hipoteca sobre el mismo bien
comprado puede firmar por sí ambas escrituras. El mismo
razonamiento permitiría aceptar la compra llevada a cabo por el
menor emancipado en iguales términos; mucho más dudoso sería
la extensión de tal doctrina al tutor por el rigor y literalidad
del art. 271 CC.
El
representante del ausente
sólo podrá hipotecar los bienes de éste en caso de necesidad o
utilidad declarada por el juez.
Tratándose
de bienes
patrimoniales de las Administraciones
Públicas, la Ley del Patrimonio de las
Administraciones Públicas de 3 de noviembre de 2003 exige los mismos
requisitos que para su enajenación en su art. 152.
En
cuanto a la vivienda
habitual de la familia o cuyo uso se hubiera
atribuido a uno de los cónyuges en caso de crisis matrimonial, según
los arts. 1.320 CC y 96 RH, para hipotecarla es preciso el
consentimiento de ambos cónyuges
o autorización judicial supletoria, salvo que
el disponente manifieste en la escritura que
la vivienda no tiene tal carácter de .
Finalmente,
la hipoteca puede constituirse por medio de
apoderado. Así, el art. 139 LH prevé que: (APL)
“Los
que, con arreglo al artículo anterior, tienen la facultad de
constituir hipotecas voluntarias, podrán hacerlo por sí o por medio
de apoderado con poder especial bastante.”
Sin
embargo, son condiciones de
este poder: a) constar en documento
público conforme
al art. 1.280.5º CC; b) ser
expreso, por
aplicación de lo previsto para el mandato en el art. 1.713 CC. En
este sentido, el Centro Directivo considera suficiente que el poder
contenga la expresión “gravar”.
En
cualquier caso, esta doctrina es de aplicación al apoderamiento
voluntario, no a la
representación orgánica;
B). Por lo que al ACREEDOR HIPOTECARIO se refiere, se
trata de la persona a cuyo favor se constituye la garantía
hipotecaria.
Como regla general, tratándose de persona física,
basta con que tenga la capacidad general de obrar y tratándose de
personas jurídicas tiene la capacidad su órgano de administración o
el apoderado de éste.
RESPONSABILIDAD PERSONAL Y REAL EN LA HIPOTECA
La
hipoteca es un derecho accesorio constituido
en garantía de un crédito,
de modo que el acreedor, junto a la acción
personal dimanante de este, que solo puede
ejercitar contra el deudor, tiene la acción
real derivada de la hipoteca, que puede hacer
valer contra todo poseedor de la cosa hipotecada, art. 1876 CC y 104
LH., que establece que: (APL)”La hipoteca sujeta directa e
inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su
poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue
constituida.”
De aquí
que la doctrina suela entender que en la hipoteca existe una doble
responsabilidad:
a) LA RESPONSABILIDAD PERSONAL, que surge cuando el deudor incumple la obligación garantizada y adopta la forma de responsabilidad patrimonial universal, ya que según el artículo 105 de la LH: (APL)“La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad ilimitada del deudor que establece el art. 1911 del CC.”.
Esta
responsabilidad se extiende a todos los bienes
presentes y futuros del deudor y nace de la obligación misma, sin
que sea preciso establecerla pero para hacerse
efectiva, requiere el señalamiento y embargo
de bienes concretos que existan en poder del
deudor.
b) LA
RESPONSABILIDAD REAL es la que recae
específicamente sobre los
bienes hipotecados. ROCA considera que solo
impropiamente puede
calificarse de responsabilidad,
pues, en definitiva, el propietario
de la cosa hipotecada no es, por serlo, responsable del cumplimiento
de la obligación, sino
que, en cuanto sujeto pasivo de la hipoteca, debe
soportar la ejecución del derecho real que
grava su propiedad.
La
Responsabilidad personal y la real concurren
en la misma persona, si el deudor es el propietario del inmueble
hipotecado.
En estos
casos el acreedor puede optar
por ejercitar la acción real
contra el bien hipotecado o la personal
contra otros bienes del deudor, si bien, al amparo de los arts. 1928
del Código Civil, 919 del Código de Comercio y 1447 de la LEC, el derecho de elección del
acreedor está limitado por el correlativo del deudor de exigir que
se embarguen preferentemente los bienes hipotecados, si bien puede
pactarse la concreción de la responsabilidad a los bienes
hipotecados con exclusión del resto del patrimonio del deudor con
arreglo al art. 140 de la LH.
TERCER
POSEEDOR DE BIENES HIPOTECADOS E HIPOTECANTE NO DEUDOR
La
Responsabilidad personal y la real, sin embargo, pueden recaer en
personas diferentes;
esto ocurre cuando el deudor
de la obligación asegurada es persona
distinta del sujeto pasivo de la hipoteca, es
decir, del propietario de la finca
o titular del derecho real hipotecados. Esta disociación se produce
en los siguientes casos:
A) Cuando el
deudor que ha hipotecado un inmueble de su
propiedad lo transmite a otra persona
que no asume la obligación
garantizada. Este es el TERCER POSEEDOR de la finca hipotecada, que
según, ROCA SASTRE, no precisa inscribir
su adquisición peor que es conveniente Así, considera ROCA que, aún
sin haber inscrito, goza del derecho de detraer los elementos del
bien gravado a que no se extiende objetivamente la hipoteca, art. 112
y 113 de la LH y se beneficia de la limitación de la extensión de
la hipoteca respecto de los intereses devengados por el crédito,
art. 114.
Además, la
existencia del tercer poseedor impide al
acreedor pedir la ampliación
de la hipoteca sobre los mismos bienes
hipotecados, porque ya no pertenecen al deudor, art. 115 de la LH,
pero puede ejercitar
contra aquel la acción de devastación,
para impedir que la finca disminuya de valor, art. 117 de la LH.
Sin embargo,
en materia de ejecución hipotecaria entiende ROCA que es conveniente
que el tercer poseedor haya inscrito
su adquisición, porque, de no hacerlo, corre el riesgo de que el
proceso de ejecución
no se entienda con él, quedando
privado de ejercitar los derechos que a él la ley le concede.
Además, el
tercer poseedor es responsable realmente
del gravamen que la hipoteca implica, de modo que el acreedor podrá
dirigir la acción personal contra el deudor y la real contra el
tercer poseedor, el cual responderá
solamente con el bien hipotecado
y no con el resto de
su patrimonio.
B) También
se da el caso del hipotecante no deudor
cuando el propietario de un inmueble lo hipoteca voluntariamente en
garantía de UNA DEUDA AJENA. Entonces, el propietario a adquiere el
carácter de HIPOTECANTE NO DEUDOR.
1.- Éste no
es un tercero, porque interviene
en la constitución de la hipoteca, por lo
que no goza de las ventajas que al tercer poseedor conceden los art.
112, 113, 114 y 115 de la LH.
2.- Como el
tercer poseedor, el hipotecante no deudor es sujeto
pasivo de la hipoteca y asume
solo una responsabilidad real, limitada al
bien hipotecado, pero ninguna obligación personal, lo que lo
diferencia de un fiador.
COMPRAVENTA
DE FINCA HIPOTECADA CON ASUNCION DE DEUDA POR EL ADQUIRENTE O CON
DESCUENTO O RETENCION DE SU IMPORTE DEL PRECIO DE VENTA.
La hipoteca
no impide al dueño de la cosa gravada
disponer de ella, pero
en ese caso el bien hipotecado pasa
al adquirente con la carga
de la hipoteca, sin que
por la sola enajenación el transmitente quede
liberado de la
obligación personal garantizada.
Por tanto,
si el vendedor no paga,
el comprador, como
sujeto pasivo de la hipoteca, ha de
pagar el débito, desamparar la finca o soportar
la ejecución, aunque queda subrogado en el
crédito del acreedor e, incluso, en la hipoteca, cuando esta fuera
solidaria, respecto de las otras fincas.
No
obstante, en la transmisión de la cosa hipotecada caben ciertos
pactos que afectan al crédito garantizado
A) En
efecto un caso es el de la compraventa de la
finca hipotecada con asunción de deuda por el adquirente En
este supuesto el adquirente pasa a ser deudor
personal, liberando al vendedor. Esta figura presenta
tres modalidades:
a) La asunción convencional, prevista en el art. 118, 1 LH: (APL)“En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no solo en la responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestase su consentimiento expreso o tácito”
a) La asunción convencional, prevista en el art. 118, 1 LH: (APL)“En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no solo en la responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestase su consentimiento expreso o tácito”
La norma consagra explícitamente la asunción de la deuda, es decir, el cambio del deudor permaneciendo inalterada la obligación, La asunción precisa siempre el consentimiento del acreedor, “delegatio”, que puede ser expreso o tácito y prestarse antes, al mismo tiempo o después de la compraventa, pero sus efectos se retrotraen al momento del pacto entre vendedor y comprador.
En la
práctica resulta muy frecuente, cuando el acreedor es una entidad
financiera –el 99,9 por ciento de los casos-, que ésta consienta
la subrogación tácitamente mediante la aceptación del pago de las
cuotas del préstamo por parte del comprador, sin comparecer en la
notaría consintiendo expresamente
Y si el
comprador asume la deuda descontando
el importe de la misma, ROCA estima aplicables los arts. 231 y 232
del RH, que luego veremos.
b)
- Asunción legal. Tiene lugar cuando es la
Ley la que impone la subrogación del comprador de finca hipotecada
en la deuda personal garantizada. Ello se produce, por ejemplo,
1)
cuando la finca se halla gravada con hipoteca con pacto de
responsabilidad limitada al amparo del art. 140 LH, pues en este caso
coinciden las responsabilidades personal y real;
2)
también con la hipoteca constituida en garantía de rentas o
prestaciones periódicas pues en este caso, según se deduce por la
doctrina mayoritaria de los arts. 157 LH y 248 RH, el adquirente de
la finca deviene deudor personal de las rentas.
c) Y La asunción judicial
se e produce cuando la finca es enajenada en virtud del ejercicio de
una acción personal o real
y existen cargas o gravámenes anteriores o preferentes al crédito
del actor.
En tal caso, la doctrina mayoritaria entiende que el
adjudicatario queda subrogado no solo en la responsabilidad real,
sino también en la obligación personal garantizada, quedando el
ejecutado liberado de la misma, sin necesidad de consentimiento del
acreedor hipotecario. Así se quería deducir antes
de los arts. 131.8ª y 133 párr. 2º LH; ahora tras de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7
de enero de 2000, se establece en su art.
670.5, que dice que
“Quien
resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto en los
apartados anteriores habrá de aceptar la subsistencia de las cargas
o gravámenes anteriores si los hubiere y subrogarse en la
responsabilidad derivada de ellos.”
B) El otro supuesto es la compraventa de la finca hipotecada con descuento o
retención del importe del precio de venta. Está
previsto en el art. 118, 2 de la LH (APL), con arreglo al cual: ”Si
no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada,
pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la
venta o lo hubiere retenido y al vencimiento de la obligación fuere
ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará
subrogado este en el lugar del acreedor hasta tanto que por el
comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado”.
ROCA SASTRE,
comentando este precepto dice que:
1.- En la
retención, el precio de la finca comprende
una parte que abona en el acto
el comprador y otra que retiene.
Esto implica un encargo o mandato por el que el vendedor provee de
fondos al comprador para que pague la deuda o, al menos, una simple
asunción en el cumplimiento.
Como el importe retenido es parte del precio, debe
figurar en el Registro, art. 10 LH. Además el comprador no ostenta
la condición ni los derechos de un tercer poseedor.
2.- En el descuento,
el comprador sí es un tercer poseedor, porque paga por la finca un
precio neto, deducido el importe de la deuda hipotecaria, de cuyo
pago sigue siendo responsable personalmente el vendedor. Aquí el
comprador sí es tercer poseedor por ser un extraño al débito.
En ambos
casos, los efectos del pago
de la deuda por el vendedor son los mismos:
este queda subrogado en el lugar del acreedor
hasta que el comprador le reintegre la cantidad retenida o
descontada, a fin de evitar que se enriquezca injustamente a su
costa.
La subrogación del vendedor que paga en lugar del acreedor se hace constar en el Registro por nota marginal, en virtud del acta de entrega o la escritura de carta de pago.
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