HIPOTECARIO TEMA 49

 TEMA 49 HIPOTECARIO

ELEMENTOS PERSONALES DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

La relación jurídica de “hipoteca” supone, por definición, la existencia de dos posiciones jurídicas: la del sujeto o titular "activo" y la del sujeto o titular "pasivo" de la hipoteca, aunque nada impide que cada una de estas posiciones pueda ser ocupada por una pluralidad de personas.

A.- En cuanto al titular "activo" hay que señalar que se le denomina precisamente acreedor hipotecario porque no puede separarse la titularidad del crédito de la titularidad de la hipoteca, dado el carácter accesorio de este derecho.

B.- Y en cuanto al titular "pasivo", sin embargo, puede distinguirse:

• El "deudor hipotecario", que se da cuando el deudor hipoteca sus bienes en garantía de una deuda propia.
• El "tercer poseedor", que es el adquirente de una finca hipotecada que no se subroga ni asume la obligación personal garantizada.
• Y el "hipotecante no deudor", que es sujeto pasivo de la hipoteca, pero no del crédito. A él se refiere el artículo 1857 del Código Civil que dice que: “Las terceras personas extrañas a la obligación principal, pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.”

REQUISITOS RELATIVOS AL HIPOTECANTE Y AL ACREEDOR HIPOTECARIO

A) Por lo que al HIPOTECANTE se refiere, es quien constituye la hipoteca sobre sus propios bienes, ya sea el deudor mismo de la obligación garantizada o ya sea el denominado "hipotecante no deudor", que constituye una hipoteca en garantía de un débito ajeno.

Respecto de la capacidad para esa constitución la Ley Hipotecaria en su artículo 138 LH establece que: (APL)

“Son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que se establezcan y sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de aquéllos o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes.”

Esto significa que la constitución de hipoteca es un acto de disposición, por cuanto lleva consigo una posible y futura enajenación en caso de ejecución. Por tanto, es precisa la capacidad dispositiva sobre bienes inmuebles y el poder de disposición sobre el que concretamente se hipoteca. Trataremos a continuación una serie de casos especiales:

Primero, señalar que cabe la "convalidación" en el caso de que el hipotecante no dueño adquiera la finca después de la formalización de la hipoteca. Y que tratándose de comunidad de bienes, la hipoteca sobre la cosa común exige la unanimidad del art. 397 CC, si bien cada comunero podrá hipotecar su cuota según el art. 399 CC.

Los menores sujetos a patria potestad carecen de capacidad para hipotecar, de forma que deben hacerlo en su nombre, los padres pero precisarán de autorización judicial con audiencia del Ministerio Fiscal conforme al art. 166 CC, aunque no será precisa si el hijo fuere mayor de dieciséis años y consintiere en documento público.

Ahora bien, es distinto el caso de la compra por el menor seguida de hipoteca, que luego veremos.

El menor emancipado precisará del complemento de capacidad prevenido por los arts. 323 y 324 CC, en sus respectivos casos.

En el caso de las personas discapacitadas habrá de estarse a las medidas de apoyo adoptadas por el juez  que podrán llegar al nombramiento de curador con facultades representativas que precisará autorización judicial para hipotecar. 

En caso de bienes gananciales es preciso el consentimiento de ambos cónyuges y a falta de ésta, la autorización judicial del art. 1.377 CC y arts. 93 y 94 RH. No obstante, el art. 6 del Código de Comercio permite al comerciante casado hipotecar por sí los bienes comunes si fueron adquiridos con las resultas del comercio. Ahora bien, la prueba de la adquisición de dicho bien con las resultas del comercio hace en la práctica inaplicable esta norma.

Como supuesto especial, en la compra por el menor seguida de préstamo hipotecario, el Centro Directivo ha permitido la inscripción de la compra sin autorización judicial al entender aplicable la doctrina del "negocio unitario complejo" con varias causas, en el que la causa  del préstamo se encuentra subordinada a la causa de la compraventa, de modo que, al ingresar ya gravado el inmueble en el patrimonio del menor, no existe un acto independiente de gravamen que comprometería el patrimonio preexistente.

Por la misma razón, el cónyuge en la adquisición de un inmueble cuyo precio aplazado se garantiza con hipoteca sobre el mismo bien comprado puede firmar por sí ambas escrituras. El mismo razonamiento permitiría aceptar la compra llevada a cabo por el menor emancipado en iguales términos; mucho más dudoso sería la extensión de tal doctrina al tutor por el rigor y literalidad del art. 271 CC.

El representante del ausente sólo podrá hipotecar los bienes de éste en caso de necesidad o utilidad declarada por el juez.

Tratándose de bienes patrimoniales de las Administraciones Públicas, la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas de 3 de noviembre de 2003 exige los mismos requisitos que para su enajenación en su art. 152.

En cuanto a la vivienda habitual de la familia o cuyo uso se hubiera atribuido a uno de los cónyuges en caso de crisis matrimonial, según los arts. 1.320 CC y 96 RH, para hipotecarla es preciso el consentimiento de ambos cónyuges o autorización judicial supletoria, salvo que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene tal carácter de .

Finalmente, la hipoteca puede constituirse por medio de apoderado. Así, el art. 139 LH prevé que: (APL)

“Los que, con arreglo al artículo anterior, tienen la facultad de constituir hipotecas voluntarias, podrán hacerlo por sí o por medio de apoderado con poder especial bastante.”

Sin embargo, son condiciones de este poder: a) constar en documento público conforme al art. 1.280.5º CC; b) ser expreso, por aplicación de lo previsto para el mandato en el art. 1.713 CC. En este sentido, el Centro Directivo considera suficiente que el poder contenga la expresión “gravar”.

En cualquier caso, esta doctrina es de aplicación al apoderamiento voluntario, no a la representación orgánica;

B). Por lo que al ACREEDOR HIPOTECARIO se refiere, se trata de la persona a cuyo favor se constituye la garantía hipotecaria.

Como regla general, tratándose de persona física, basta con que tenga la capacidad general de obrar y tratándose de personas jurídicas tiene la capacidad su órgano de administración o el apoderado de éste.

RESPONSABILIDAD PERSONAL Y REAL EN LA HIPOTECA

La hipoteca es un derecho accesorio constituido en garantía de un crédito, de modo que el acreedor, junto a la acción personal dimanante de este, que solo puede ejercitar contra el deudor, tiene la acción real derivada de la hipoteca, que puede hacer valer contra todo poseedor de la cosa hipotecada, art. 1876 CC y 104 LH., que establece que: (APL)”La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.”

De aquí que la doctrina suela entender que en la hipoteca existe una doble responsabilidad:

a) LA RESPONSABILIDAD PERSONAL, que surge cuando el deudor incumple la obligación garantizada y adopta la forma de responsabilidad patrimonial universal, ya que según el artículo 105 de la LH: (APL)“La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad ilimitada del deudor que establece el art. 1911 del CC.”.

Esta responsabilidad se extiende a todos los bienes presentes y futuros del deudor y nace de la obligación misma, sin que sea preciso establecerla pero para hacerse efectiva, requiere el señalamiento y embargo de bienes concretos que existan en poder del deudor.

b) LA RESPONSABILIDAD REAL es la que recae específicamente sobre los bienes hipotecados. ROCA considera que solo impropiamente puede calificarse de responsabilidad, pues, en definitiva, el propietario de la cosa hipotecada no es, por serlo, responsable del cumplimiento de la obligación, sino que, en cuanto sujeto pasivo de la hipoteca, debe soportar la ejecución del derecho real que grava su propiedad.

La Responsabilidad personal y la real concurren en la misma persona, si el deudor es el propietario del inmueble hipotecado.

 

En estos casos el acreedor puede optar por ejercitar la acción real contra el bien hipotecado o la personal contra otros bienes del deudor, si bien, al amparo de los arts. 1928 del Código Civil, 919 del Código de Comercio y 1447 de la LEC, el derecho de elección del acreedor está limitado por el correlativo del deudor de exigir que se embarguen preferentemente los bienes hipotecados, si bien puede pactarse la concreción de la responsabilidad a los bienes hipotecados con exclusión del resto del patrimonio del deudor con arreglo al art. 140 de la LH.

TERCER POSEEDOR DE BIENES HIPOTECADOS E HIPOTECANTE NO DEUDOR

La Responsabilidad personal y la real, sin embargo, pueden recaer en personas diferentes; esto ocurre cuando el deudor de la obligación asegurada es persona distinta del sujeto pasivo de la hipoteca, es decir, del propietario de la finca o titular del derecho real hipotecados. Esta disociación se produce en los siguientes casos:

A) Cuando el deudor que ha hipotecado un inmueble de su propiedad lo transmite a otra persona que no asume la obligación garantizada. Este es el TERCER POSEEDOR de la finca hipotecada, que según, ROCA SASTRE, no precisa inscribir su adquisición peor que es conveniente Así, considera ROCA que, aún sin haber inscrito, goza del derecho de detraer los elementos del bien gravado a que no se extiende objetivamente la hipoteca, art. 112 y 113 de la LH y se beneficia de la limitación de la extensión de la hipoteca respecto de los intereses devengados por el crédito, art. 114.

Además, la existencia del tercer poseedor impide al acreedor pedir la ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados, porque ya no pertenecen al deudor, art. 115 de la LH, pero puede ejercitar contra aquel la acción de devastación, para impedir que la finca disminuya de valor, art. 117 de la LH.

Sin embargo, en materia de ejecución hipotecaria entiende ROCA que es conveniente que el tercer poseedor haya inscrito su adquisición, porque, de no hacerlo, corre el riesgo de que el proceso de ejecución no se entienda con él, quedando privado de ejercitar los derechos que a él la ley le concede.

Además, el tercer poseedor es responsable realmente del gravamen que la hipoteca implica, de modo que el acreedor podrá dirigir la acción personal contra el deudor y la real contra el tercer poseedor, el cual responderá solamente con el bien hipotecado y no con el resto de su patrimonio.

B) También se da el caso del hipotecante no deudor cuando el propietario de un inmueble lo hipoteca voluntariamente en garantía de UNA DEUDA AJENA. Entonces, el propietario a adquiere el carácter de HIPOTECANTE NO DEUDOR.

1.- Éste no es un tercero, porque interviene en la constitución de la hipoteca, por lo que no goza de las ventajas que al tercer poseedor conceden los art. 112, 113, 114 y 115 de la LH.

2.- Como el tercer poseedor, el hipotecante no deudor es sujeto pasivo de la hipoteca y asume solo una responsabilidad real, limitada al bien hipotecado, pero ninguna obligación personal, lo que lo diferencia de un fiador.

COMPRAVENTA DE FINCA HIPOTECADA CON ASUNCION DE DEUDA POR EL ADQUIRENTE O CON DESCUENTO O RETENCION DE SU IMPORTE DEL PRECIO DE VENTA.

La hipoteca no impide al dueño de la cosa gravada disponer de ella, pero en ese caso el bien hipotecado pasa al adquirente con la carga de la hipoteca, sin que por la sola enajenación el transmitente quede liberado de la obligación personal garantizada.

Por tanto, si el vendedor no paga, el comprador, como sujeto pasivo de la hipoteca, ha de pagar el débito, desamparar la finca o soportar la ejecución, aunque queda subrogado en el crédito del acreedor e, incluso, en la hipoteca, cuando esta fuera solidaria, respecto de las otras fincas.

No obstante, en la transmisión de la cosa hipotecada caben ciertos pactos que afectan al crédito garantizado

A) En efecto un caso es el de la compraventa de la finca hipotecada con asunción de deuda por el adquirente En este supuesto el adquirente pasa a ser deudor personal, liberando al vendedor. Esta figura presenta tres modalidades:

a) La asunción convencional, prevista en el art. 118, 1 LH: (APL)“En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no solo en la responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestase su consentimiento expreso o tácito”

La norma consagra explícitamente la asunción de la deuda, es decir, el cambio del deudor permaneciendo inalterada la obligación, La asunción precisa siempre el consentimiento del acreedor, “delegatio”, que puede ser expreso o tácito y prestarse antes, al mismo tiempo o después de la compraventa, pero sus efectos se retrotraen al momento del pacto entre vendedor y comprador.

En la práctica resulta muy frecuente, cuando el acreedor es una entidad financiera –el 99,9 por ciento de los casos-, que ésta consienta la subrogación tácitamente mediante la aceptación del pago de las cuotas del préstamo por parte del comprador, sin comparecer en la notaría consintiendo expresamente

Y si el comprador asume la deuda descontando el importe de la misma, ROCA estima aplicables los arts. 231 y 232 del RH, que luego veremos.

b) - Asunción legal. Tiene lugar cuando es la Ley la que impone la subrogación del comprador de finca hipotecada en la deuda personal garantizada. Ello se produce, por ejemplo,

1) cuando la finca se halla gravada con hipoteca con pacto de responsabilidad limitada al amparo del art. 140 LH, pues en este caso coinciden las responsabilidades personal y real;

2) también con la hipoteca constituida en garantía de rentas o prestaciones periódicas pues en este caso, según se deduce por la doctrina mayoritaria de los arts. 157 LH y 248 RH, el adquirente de la finca deviene deudor personal de las rentas.

c) Y La asunción judicial se e produce cuando la finca es enajenada en virtud del ejercicio de una acción personal o real y existen cargas o gravámenes anteriores o preferentes al crédito del actor.

En tal caso, la doctrina mayoritaria entiende que el adjudicatario queda subrogado no solo en la responsabilidad real, sino también en la obligación personal garantizada, quedando el ejecutado liberado de la misma, sin necesidad de consentimiento del acreedor hipotecario. Así se quería deducir antes de los arts. 131.8ª y 133 párr. 2º LH; ahora tras de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, se establece en su art. 670.5, que dice que

“Quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto en los apartados anteriores habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos.”

B) El otro supuesto es la compraventa de la finca hipotecada con descuento o retención del importe del precio de venta. Está previsto en el art. 118, 2 de la LH (APL), con arreglo al cual: ”Si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta o lo hubiere retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado este en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado”.

ROCA SASTRE, comentando este precepto dice que:

1.- En la retención, el precio de la finca comprende una parte que abona en el acto el comprador y otra que retiene. Esto implica un encargo o mandato por el que el vendedor provee de fondos al comprador para que pague la deuda o, al menos, una simple asunción en el cumplimiento.

Como el importe retenido es parte del precio, debe figurar en el Registro, art. 10 LH. Además el comprador no ostenta la condición ni los derechos de un tercer poseedor.

2.- En el descuento, el comprador sí es un tercer poseedor, porque paga por la finca un precio neto, deducido el importe de la deuda hipotecaria, de cuyo pago sigue siendo responsable personalmente el vendedor. Aquí el comprador sí es tercer poseedor por ser un extraño al débito.

En ambos casos, los efectos del pago de la deuda por el vendedor son los mismos: este queda subrogado en el lugar del acreedor hasta que el comprador le reintegre la cantidad retenida o descontada, a fin de evitar que se enriquezca injustamente a su costa.

La subrogación del vendedor que paga en lugar del acreedor se hace constar en el Registro por nota marginal, en virtud del acta de entrega o la escritura de carta de pago.