NOTARIAL TEMAS 7, 8 Y 9
TEMA 7
NOTARIAL
PARTES EN QUE SUELE DIVIDIRSE EL INSTRUMENTO PÚBLICO. MENCIONES PRELIMINARES A LA COMPARECENCIA
La doctrina tradicionalmente diferencia cinco partes en el instrumento público; son la Comparecencia, la Intervención, la Exposición o parte expositiva, las Estipulaciones o parte dispositiva, el Otorgamiento y la Autorización.
Y se llaman “menciones
preliminares o
encabezamiento”
a los datos
que se introducen en la
escritura antes de
la comparecencia
propiamente dicha. Así, constituye el encabezamiento:
- El número de protocolo, que se le dé al instrumento, comenzando cada año por el número uno.
- La población en que se otorga, y si es fuera de ella, la aldea, caserío o paraje con expresión del término municipal. Y en caso de autorización fuera del despacho notarial ,se ha de indicar el lugar del otorgamiento.
- El día, mes y año del otorgamiento, incluso la hora en los casos en que legalmente se exija, como en los testamentos.
- El nombre, apellidos, residencia y Colegio del Notario autorizante, y en su caso, con las oportunas indicaciones de sustitución, habilitación, requerimiento especial o designación en turno oficial, todo ello precedido de la dicción “Ante mí”.
LA
COMPARECENCIA: CONTENIDO Y REQUISITOS DE LA MISMA
El
contenido de la
comparecencia
incluye:
1)La identificación
de los comparecientes
2) el concepto en el
que intervienen,
3) el juicio de
capacidad del Notario
sobre los mismos.
Y 4) la
calificación del acto o contrato.
Y
conforme al Reglamento,
los requisitos de la
comparecencia son:
-
En cuanto a la
identificación
de los comparecientes
se ha de indicar:
1)
Las circunstancias personales
de los mismos, 2) La
indicación de su
documentos de identificación,
3) Su Número
de Identificación Fiscal
cuando así lo exija la normativa tributaria, y...
4)
el concepto
en el que intervienen que
se expresará diciendo si lo
hacen en nombre
propio o en
nombre y representación de otro.
Si se interviene en nombre de otro se ha de hacer contar expresamente
el juicio
expreso de suficiencia de las facultades
de representación
Todo ello se estudia más profusamente en el tema siguiente del
programa, al que me
remito.
- En cuanto al juicio de capacidad se ha de indicar por parte del notario autorizante que los otorgantes tienen a su juicio capacidad suficiente para otorgar el acto o contrato del que se trate.
- Por
último se ha de indicar también la calificación
del acto o contrato,
que supone
un juicio técnico por parte del notario.
RESEÑA DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES
Se
ha de expresar, de
acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento:
1.
El nombre y apellidos de los comparecientes,
que se harán
constar por lo que
resulte de los documentos de identidad aportados y en su caso de las
manifestaciones del
interesado.
2.
La edad. Si
es mayor
de edad, basta con
esa expresión, salvo que la indicación
de la edad
exacta sea
necesario 1) por el acto o contrato del que se trate, 2) o porque el
Notario lo considere oportuno.
3. Estado
Civil.
Se ha de indicar si
el sujeto es casado,
soltero, separado judicialmente viudo o divorciado,
todo ello por
lo que resulte de las manifestaciones
de los comparecientes,
pudiéndose también indicar la situación de unión
o separación de hecho
a instancia de los interesados
4. Profesión.
Se reflejará
1) cuando su inclusión
sea exigida por leyes o reglamentos, especialmente los que regulan
el blanqueo de capitales, 2) lo
solicite el otorgante,
o 3) el Notario lo juzgue conveniente.
5.
Domicilio.
Si el domicilio
y la vecindad
administrativa son diferentes
se ha de consignar
expresamente uno
de ellos para las
notificaciones a
las que pueda dar lugar el acto documentado.
Y en la comparecencia de los
representantes
podrá indicarse como
domicilio el del
representado, el de la sucursal
que constituya
su centro de trabajo, y si se trata de profesionales
colegiados, podrá
indicarse como domicilio el de su despacho
.
6.
Vecindad
civil.
Se ha de indicar
cuando 1)lo quieran los otorgantes
o 2)cuando afecte a
la validez del acto o contrato que se formaliza
7. La nacionalidad, se expresará: 1) si el documento va a surtir efectos fuera de España, 2) se trata de compareciente extranjero, o 3) las leyes así lo exigieren. En cuanto a la forma de acreditarlo, será la misma que para la identidad, ya vista anteriormente.
7. La nacionalidad, se expresará: 1) si el documento va a surtir efectos fuera de España, 2) se trata de compareciente extranjero, o 3) las leyes así lo exigieren. En cuanto a la forma de acreditarlo, será la misma que para la identidad, ya vista anteriormente.
Una
de las menciones esenciales de la comparecencia es la
identificación por parte del
Notario autorizante
de los comparecientes. Así establece el artículo 23 de la Ley del
Notariado que «Los
Notarios darán fe en las escrituras públicas ..de
que conocen a las
partes o de haberse asegurado su identidad
por los medios supletorios
establecidos en las leyes y reglamentos».
De forma que si el Notario no
da fe de conocimiento o no se
asegura identidad
de los comparecientes por los medios supletorios
el instrumento
público será nulo
(art. 27 LN).
En cuanto a la constancia
documental de la identificación se
puede hacer expresamente
en la comparecencia,
o bien al final del
instrumento, antes
de la dación de fe
general del contenido del
documento
CIRCUNSTANCIAS A QUE SE EXTIENDE Y MEDIOS DE IDENTIFICACIÓN
La fe de conocimiento afecta
a la identidad del
otorgante, pero no
garantiza las circunstancias
de edad, estado profesión o vecindad,
que consignará el Notario por lo que resulte
de la declaración del interesado y por referencia a documentos de
identidad.
La Ley del Notariado en su artículo
23, distingue dos
tipos de medios de identificación,
uno que considera principal,
que es el conocimiento directo por parte del Notario
ya visto, y otros
supletorios, que
son:
-Testigos
de conocimiento.
Son dos personas mayores de edad conocidas por el Notario que afirman conocer al
compareciente en cuestión.
- La identificación de una de las partes por la otra, siempre que de esta última de fe de conocimiento el Notario.
- Y la referencia a carnets o documentos de identidad, que, hoy en día se ha convertido en el medio normal de identificación.
En
cuanto a cuáles son
esos documentos que
sirven para acreditar la identidad, son el
pasaporte y documento nacional de identidad
para españoles y
para extranjeros
residentes
en España pasaporte o tarjeta de residencia expedida por
la autoridad
española. En
cuanto a extranjeros
no residentes
el pasaporte o cualquier otro
documento oficial
expedido por autoridad competente de
su país de origen
que sirva a efectos de
identificación por contener
fotografía y firma.
Sin embargo, extrañamente, el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo SOLO considera documento fehaciente, a efectos de identificación formal, para las personas físicas de nacionalidad española, el Documento Nacional de Identidad, si bien añade que excepcionalmente, los sujetos obligados podrán aceptar otros documentos de identidad personal expedidos por una autoridad gubernamental siempre que gocen de las adecuadas garantías de autenticidad e incorporen fotografía del titular.
Además, como hemos dicho,si se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos que tengan por objeto bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, los comparecientes deben acreditar ante el Notario autorizante sus números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura.
Y por último señalar que también en las escrituras de constitución de entidades con o sin personalidad jurídica el Notario incluirá obligatoriamente su número de identificación fiscal. Además, antes de autorizar cualquier escritura, acta o póliza, el notario consultará la lista de números de identificación fiscal revocados de forma que deberá abstenerse de autorizar cualquier instrumento público que se pretenda otorgar por una entidad jurídica con número de identificación fiscal revocado.
TEMA 8 NOTARIAL
LA
COMPARECENCIA EN NOMBRE AJENO: INTERVENCIÓN CON PODER, SIN PODER O
CON PODER INSUFICIENTE O NO ACREDITADO. EL MANDATO VERBAL.
El ART.
164 del RN
establece que la intervención de las
otorgantes se expresará diciendo si lo
hacen "por su propio nombre o en
representación de otro."
Este último
caso es el de la “comparecencia en nombre
ajeno” que se da cuando cualquiera de los
otorgantes utiliza la figura jurídica de la representación
y se recoge en la parte
del instrumento público denominada
INTERVENCIÓN.
Su RÉGIMEN
JURÍDICO, conforme a la reforma del
Reglamento de 2007, se sintetiza en las dos normas siguientes:
+ El
notario, expresará obligatoriamente
que, a su juicio, son “suficientes
las facultades representativas acreditadas
para el acto o contrato
a que el instrumento se refiera”.(AL PIE DE LA LETRA)
+ Y la
reseña por el
notario de 1) los datos identificativos
del documento auténtico y 2) su valoración o
juicio de la suficiencia de las facultades
representativas, HARÁN FE SUFICIENTE,
POR SÍ SOLAS, de la representación
acreditada, bajo la responsabilidad
del notario.(AL PIE DE LA LETRA)
En
cualquier caso, el notario NO deberá
insertar ni transcribir facultad alguna del
documento del que nace la representación .
Esta norma enlaza con el ART. 98 de la Ley
de 27 de diciembre 2001 de Medidas Fiscales Administrativas y de
Orden Social, que dice que el Registrador
LIMITARÁ SU CALIFICACIÓN
a la existencia de la reseña
identificativa del documento, del juicio
notarial de suficiencia y a la congruencia
de éste con el contenido del título presentado, sin que el
Registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el
documento del que nace la representación.
Con
relación a esta norma, la DGRN
en variadas resoluciones,
ha sentado como doctrina consolidada
la siguiente:
- Que, en el documento se debe identificar el poder indicando el notario autorizante, su fecha y número de Protocolo. Debe constar también que se tiene a la vista copia autorizada de éste.
- Que es obligatorio que figure de manera expresa el juicio de suficiencia de las facultades.
- Y
que el juicio de suficiencia no
puede ser genérico sino específico
para el acto contemplado.
Ahora
bien, la
utilización del apoderamiento en el instrumento público puede dar
lugar a los siguientes casos: :
1. En el
ASPECTO MATERIAL se
puede distinguir
entre (2):
-
APODERAMIENTO "SUFICIENTE", que es
aquel que 1) EXISTE
con anterioridad al
otorgamiento del instrumento público y 2) además es SUFICIENTE,
pues contiene las facultades necesarias
para el otorgamiento que se pretende.
-Y
APODERAMIENTO "INSUFICIENTE", que es aquel que
1)NO EXISTE porque nunca fue conferido
O QUE 2)NO SUBSISTE en el momento del
otorgamiento porque ha sido revocado
anteriormente o 3) es INSUFICIENTE
para el negocio en concreto,
ya sea por error en el objeto
del contrato o porque las facultades
conferidas no son las apropiadas.
2. Y en el
ASPECTO FORMAL, es necesario
que el representante acredite
al Notario la existencia del poder
mediante la "aportación" o
exhibición del DOCUMENTO donde consta
esa representación. De ahí que pueda darse el caso DE
FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PODER O DE PODER NO ACREDITADO, que
abarca dos supuestos : que el poder “exista”,
pero que no se exhiba
por razones de imposibilidad material; o que el poder “no
exista” y no
pueda, por tanto, ser acreditado.
NORMAS GENERALES SOBRE EXPRESIÓN DE LA REPRESENTACIÓN EN EL
INSTRUMENTO PÚBLICO. LA RATIFICACIÓN.
Como acabamos de decir, cuando alguno de los comparecientes actúe en representación de un tercero, deberá acreditar la existencia y vigencia del apoderamiento, mediante la aportación y exhibición de la copia auténtica del poder de donde resulte la representación
Ahora
bien, hay una excepción: en los supuestos
en que el documento
del que resulte la representación figure en
Protocolo a cargo del
notario autorizante, la exhibición de la
copia auténtica podrá quedar suplida
por la constancia expresa
de que el apoderado se halla facultado para obtener
copia del mismo y que no
consta nota de su revocación.
Una vez
acreditado el poder ,
queda por ver la SUBSISTENCIA
del mismo, es decir, si no ha sido revocado,
suspendido o limitado. Para ello, el
notario deberá cerciorase si no aparece EN
LA COPIA NOTA DE
REVOCACIÓN del poder, Si no existe tal
nota, el poder se entenderá subsistente
siempre que el apoderado
lo declare vigente, bajo su
responsabilidad, y
lo acredite en los términos vistos.
Cuando, por
la razón que sea, el notario no
considera suficiente el poder aportado ,
se plantea la cuestión
de si se puede o no otorgar el instrumento
público. La doctrina entiende aplicable
la parte anulada por el Tribunal Supremo del artículo 145, y en
consecuencia :
+ Cuando
la FALTA de
representación NO
fuera susceptible de posterior ratificación
o sanación, el notario deberá negar
la autorización o intervención notarial.
Ahora bien,
si fuera posible la ratificación,
el notario podrá continuar
el otorgamiento, pero:
1º
Deberá advertir
expresamente a los comparecientes sobre
dicha circunstancia
y reseñará en el instrumento público los medios
necesarios para la perfección del juicio de
suficiencia;
2º Igualmente
será necesario que la falta
de acreditación sea expresamente
asumida por la parte a la que pueda
perjudicar y que
todos los
comparecientes lo soliciten.
3º Y asimismo
deberá constar
claramente la mención expresa, en las copias
que se expidan de la escritura, que la representación no
ha quedado suficientemente acreditada
.
C) EL MANDATO
VERBAL Y LA RATIFICACIÓN.
Cuando hay
falta de eficacia de la representación o no
hay acreditación documental de la misma, la
práctica notarial
ha construido la figura del MANDATO VERBAL,
que permite al notario, mediante el recurso a la ratificación,
seguir adelante con el otorgamiento del instrumento público.
La
RATIFICACIÓN se
lleva a cabo del siguiente modo:
Cuando la
representación existe
pero no ha sido
acreditada formalmente ,
el RN permite la
APORTACIÓN
POSTERIOR al
otorgamiento, del documento
del cual resulte la representación alegada, aportación que el
Notario hará constar por medio de
diligencia.
Ahora
bien, cuando la falta de eficacia deriva de
causas materiales
producidas por la ausencia de consentimiento,
o causas formales
como la inexistencia del poder, o poder
insuficiente, el mecanismo previsto para la
sanación del defecto es la RATIFICACIÓN,
contemplada en el ART. 1259 CC, y
que podrá realizarse:
-Mediante
diligencia de adhesión
en la misma matriz, , autorizada dentro de los 60
días naturales a contar desde
la fecha de su otorgamiento;
O -En
escritura independiente,
sin sujeción a plazo.
TEMA
9 NOTARIAL
MANERA
DE ACREDITAR EN EL INSTRUMENTO LA SITUACIÓN PERSONAL, COMPLEMENTO DE
CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN DE MENORES Y PERSONAS CON MEDIDAS DE APOYO
Con
carácter previo al estudio de los casos concretos que el tema trata
se debe señalar que aunque se trata de casos de REPRESENTACION LEGAL
son aplicables las normas
que rigen para
todas las clases de representación (voluntaria, legal y orgánica).
Por
tanto, el juicio del
Notario sobre la
suficiencia de las facultades
representativas de
los padres, en representación de un menor, o de los tutores en representación de los menores de edad que Hayan perdido a sus padres, , o de los curadores con facultades representativas respecto de las personas con discapacidad hace
fe, por sí solo, con
plena eficacia en el
ámbito extrajudicial, bajo la responsabilidad del Notario, el cual
incluirá en
el instrumento la reseña identificativa del documento auténtico (p.
ej., de la sentencia de establecimiento de medidas de apoyo o de la autorización judicial),
y el registrador limitará
su calificación a
la existencia de la reseña identificativa, del juicio de suficiencia
y de la congruencia de éste
con el contenido del documento,
pero no puede exigir
que se le acompañe
el documento
del que nace la representación, ni
tampoco los documentos complementarios.
1.1.Entrando
ya en el estudio de la manera de acreditar
al notario la situación personal,
hay
que decir que
- La minoría de edad
se hace constar expresando
la fecha de
nacimiento, y se
acreditará,
en caso de duda,
con certificación del Registro Civil,
el documento de identificación o el Libro de Familia.
- La emancipación
o habilitación de edad se hace constar expresando
dicha circunstancia,
que se acreditará
1)mediante
certificación del Registro
Civil o,
en sus casos
respectivos,
2)testimonio de la oportuna resolución
judicial o 3)copia
autorizada de la escritura
de emancipación.
- La situacion de ser persona con discapacidad que necesite apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica se hace constar expresando
esta circunstancia,
que se acreditará
1)con la
correspondiente certificación del
Registro Civil o,
en su caso, 2)con el testimonio
del auto
judicial de de establecimiento de medidas de apoyo y la constitucion de la curatela con o sin facultades representativas.
1.2. Acreditación del complemento de capacidad
En ocasiones, los menores o persona con discapacidad que necesite apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica aunque pueden actuar
por sí solos,
necesitan un complemento
de capacidad por
parte de sus
padres o del curador
(en Aragón y Navarra, también la Junta de
parientes o los Parientes mayores).
Este complemento
de capacidad se acreditará,
1) bien por comparecencia
simultánea de los
que deben prestarlo, 2) bien
por escritura aparte
que recoja su consentimiento para el acto concreto en cuestión.
Según el RN, la intervención
por parentesco o
por otro motivo al efecto de completar
la capacidad podrá
acreditarse por notoriedad
.
Este será normalmente
el caso
tratándose de los padres,
pero no,
tratándose del curador,
cuyo nombramiento deberá acreditarse
con la
correspondiente certificación del Registro Civil o
testimonio
de la oportuna
resolución
judicial.
1.3.
Acreditación de la representación legal
Como
hemos dicho,
no es preciso que se justifique la representación legal
si le consta por
notoriedad al
Notario autorizante. Tradicionalmente
este ha sido
caso de los padres,
ya que la posesión de estado de padre e hijo es un hecho social
notorio. Sin embargo, actualmente es más prudente acudir al Libro
de Familia o Certificación del Registro Civil
y si la patria
potestad corresponde a uno
sólo de los padres,
debe acreditarse tal circunstancia mediante
el testimonio de la
sentencia que así lo declare
.
Asimismo,
el padre adoptivo,
el tutor para los menores sin padres, el curador o el defensor judicial,
acreditarán su
representación con la correspondiente
certificación
registral o testimonio de la oportuna resolución judicial, de
nombramiento y
aceptación del
cargo, en estos trs últimos casos
Por lo demás, en algunos casos, son
necesarios otros
requisitos
adicionales, tales como
autorización
judicial,
intervención del
Ministerio Fiscal,
o audiencias del
menor.
COMPARECENCIA
DEL MENOR EMANCIPADO Y DEL HABILITADO DE EDAD
Aunque
el menor
emancipado y el habilitado de edad comparecen
por sí, para algunos actos necesitan que los
padres o que el
curador les
completen su capacidad. Ahora bien:
- si
el menor emancipado o habilitado de edad está
casado, respecto a
los bienes comunes,
basta el consentimiento del otro
cónyuge, si es
mayor (art. 324 CC).
- si
el menor está emancipado por llevar una
vida independiente,
con el consentimiento
de sus padres,
será necesario el consentimiento de éstos en todo caso.
Recordemos, por último, que la
situación de los
mayores de catorce años en Aragón
es equivalente a la
de dieciséis años del Código Civil, y que el complemento de
capacidad puede darlo,
tanto el curador, como la
Junta de Parientes. Y
en Navarra, con una regulación
análoga al CC, al curador están equiparados los Parientes Mayores.
Por lo demás, en cuanto a la manera
de acreditar el complemento de capacidad, nos remitimos
a lo dicho antes.
COMPARECENCIA
DE LA PERSONA DECLARADA EN CONCURSO, QUIEBRA
O SUSPENSIÓN DE PAGOS
Con arreglo al Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, desaparecieron los procedimientos de quiebra y suspensión
de pagos de forma que hoy
sólo cabe hablar del procedimiento de concurso, regulado por dicho Texto Refundido.
Pues bien, tras la declaración
judicial del concurso, caben dos
situaciones:
- La Intervención
de la facultad de administración del concursado,
en cuyo caso, el propio
concursado conserva
dicha facultad, aunque necesitará
la intervención de la “administración
concursal” para
determinados actos. En la intervención notarial,
por tanto, comparece el propio
concursado, y
para los actos en que sea preciso, deberá completar su capacidad
el administrador
concursal. Dicha
situación se acreditará exhibiendo al Notario el
testimonio
del auto judicial de declaración del concurso.
-El otro supuesto que puede
darse es el de Suspensión
de la facultad de administración del concursado.
En este caso, que se
acredita del mismo modo que el anterior, es la
administración
concursal la que se
hace cargo de la facultad de administración de los bienes del
concursado, y por
tanto, son los
propios administradores concursales quienes deben comparecer ante
notario, y
acreditar su cargo exhibiendo el
auto judicial del nombramiento.
REPRESENTACIÓN DE LOS DESAPARECIDOS Y AUSENTES
- La representación del desaparecido
corresponde a sus representantes
voluntarios o al
defensor que nombre
el Secretario
Judicial, a
instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal (art.
181 CC). El defensor
acreditará su cargo al Notario
con testimonio de la resolución judicial de su nombramiento y
de las facultades que le han sido concedidas.
- La representación de los
ausentes
corresponde al
representante legítimo o dativo que le
haya nombrado el juez,
que se inscribirá en el Registro Civil. El representante acreditará
su cargo al Notario mediante testimonio de la resolución judicial de
su nombramiento.
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