NOTARIAL TEMAS 7, 8 Y 9

  TEMA 7 NOTARIAL

PARTES EN QUE SUELE DIVIDIRSE EL INSTRUMENTO PÚBLICO. MENCIONES PRELIMINARES A LA COMPARECENCIA

La doctrina tradicionalmente diferencia cinco partes en el instrumento público; son la Comparecencia, la Intervención, la Exposición o parte expositiva, las Estipulaciones o parte dispositiva, el Otorgamiento y la Autorización.

Y se llaman “menciones preliminares o encabezamiento” a los datos que se introducen en la escritura antes de la comparecencia propiamente dicha. Así, constituye el encabeza­miento:

- El número de protocolo, que se le dé al instrumento, comenzando cada año por el número uno.

- La población en que se otorga, y si es fuera de ella, la aldea, caserío o paraje con expresión del término municipal. Y en caso de autorización fuera del despacho notarial ,se ha de indicar el lugar del otorgamiento. 

- El día, mes y año del otorgamiento, incluso la hora en los casos en que legalmente se exija, como en los testamen­tos.

- El nombre, apellidos, residencia y Colegio del Notario autorizante, y en su caso, con las opor­tunas indicaciones de sustitución, habilitación, requerimiento especial o designación en turno oficial, todo ello precedido de la dicción “Ante mí”.

LA COMPARECENCIA: CONTENIDO Y REQUISITOS DE LA MISMA

El contenido de la comparecencia incluye:

1)La iden­tificación de los comparecientes 

2) el concepto en el que inter­vienen, 

3) el juicio de capacidad del Notario sobre los mismos. 

Y 4) la calificación del acto o contrato.

Y conforme al Reglamento, los requisitos de la comparecencia son:

- En cuanto a la identificación de los comparecientes se ha de indicar:

1) Las circunstancias personales de los mismos, 2) La indicación de su documentos de identificación, 3) Su Número de Identificación Fiscal cuando así lo exija la normativa tributaria, y...

4) el concepto en el que intervienen que se expresará diciendo si lo hacen en nombre propio o en nombre y representación de otro. Si se interviene en nombre de otro se ha de hacer contar expresamente el juicio expreso de suficiencia de las facultades de representación Todo ello se estudia más profusamente en el tema siguiente del programa, al que me remito.

- En cuanto al juicio de capacidad se ha de indicar por parte del notario autorizante que los otorgantes tienen a su juicio capa­cidad suficiente para otorgar el acto o contrato del que se trate.

- Por último se ha de indicar también la calificación del acto o contrato, que supo­ne un juicio técnico por parte del notario.

RESEÑA DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES
 

Se ha de expresar, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento:

1. El nombre y apellidos de los comparecientes, que se harán constar por lo que resulte de los documentos de identidad aportados y en su caso de las manifestaciones del interesado.

2. La edad. Si es mayor de edad, basta con esa expresión, salvo que la indicación de la edad exacta sea necesario 1) por el acto o contrato del que se trate, 2) o porque el Notario lo considere oportuno.

3. Estado Civil. Se ha de indicar si el sujeto es casado, soltero, separado judicial­mente viudo o divorciado, todo ello por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecien­tes, pudiéndose también indicar la situa­ción de unión o separación de hecho a instancia de los interesados

       4. Profesión. Se reflejará 1) cuando su inclusión sea exigida por leyes o reglamentos, especialmente los que regulan el blanqueo de capitales, 2) lo solicite el otorgante, o 3) el Notario lo juzgue conveniente.

      5. Domicilio. Si el domicilio y la vecindad administrativa son diferentes se ha de consignar expresamente uno de ellos para las notificaciones a las que pueda dar lugar el acto docu­mentado. Y en la comparecencia de los representantes podrá indicarse como domicilio el del representado, el de la sucursal que constitu­ya su centro de trabajo, y si se trata de profesionales colegiados, podrá indicarse como domicilio el de su despacho .

6. Vecindad civil. Se ha de indicar cuando 1)lo quieran los otorgantes o 2)cuando afecte a la validez del acto o contrato que se formaliza

      7. La nacionalidad, se expresará: 1) si el documento va a surtir efectos fuera de España, 2) se trata de compareciente extranjero, o 3) las leyes así lo exigieren. En cuanto a la forma de acreditar­lo, será la misma que para la identidad, ya vista anteriormente.

IDENTIFICACIÓN DE LOS COMPARECIENTES Y FE DE CONOCIMIENTO

Una de las menciones esenciales de la comparecencia es la identificación por parte del Notario autorizante de los comparecientes. Así establece el artículo 23 de la Ley del Notariado que «Los Notarios darán fe en las escrituras públicas ..de que conocen a las partes o de haberse asegurado su iden­tidad por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos».

 

De forma que si el Notario no da fe de conocimiento o no se asegura iden­tidad de los comparecientes por los medios supletorios el instrumento público será nulo (art. 27 LN). 

En cuanto a la constancia documental de la identificación se puede hacer expresamente en la compare­cencia, o bien al final del instrumento, antes de la dación de fe general del contenido del documento

CIRCUNSTANCIAS A QUE SE EXTIENDE Y MEDIOS DE IDENTIFICACIÓN

La fe de conocimiento afecta a la identidad del otorgante, pero no garantiza las cir­cunstancias de edad, estado profesión o vecindad, que consignará el Notario por lo que resulte de la declaración del interesado y por referencia a documentos de identidad.

La Ley del Notariado en su artículo 23, distingue dos tipos de medios de identifica­ción, uno que considera principal, que es el conocimiento directo por parte del Notario ya visto, y otros supletorios, que son:

-Testigos de conocimiento. Son dos personas mayores de edad conocidas por el Notario que afirman conocer al compareciente en cuestión.

- La identificación de una de las partes por la otra, siempre que de esta última de fe de conocimiento el Notario.

- Y la referencia a carnets o documentos de identidad, que, hoy en día se ha convertido en el medio normal de identificación.

En cuanto a cuáles son esos documentos que sirven para acreditar la identidad, son el pasaporte y documento nacional de identidad para espa­ñoles y para extranjeros residentes en España pasaporte o tarjeta de residencia expedida por la autoridad española. En cuanto a extranjeros no residentes el pasaporte o cualquier otro documento oficial expedido por autoridad competente de su país de origen que sirva a efectos de identificación por contener fotografía y firma.

Sin embargo, extrañamente,  el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo SOLO considera documento fehaciente, a efectos de identificación formal,  para las personas físicas de nacionalidad española, el Documento Nacional de Identidad, si bien añade que excepcionalmente, los sujetos obligados podrán aceptar otros documentos de identidad personal expedidos por una autoridad gubernamental siempre que gocen de las adecuadas garantías de autenticidad e incorporen fotografía del titular.

 Además, como hemos dicho,si se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos que tengan por objeto bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, los comparecientes deben acreditar  ante el Notario autorizante sus números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura.

Y por último señalar  que también en las  escrituras de constitución  de  entidades con o sin personalidad jurídica el Notario incluirá obligatoriamente  su número de identificación fiscal. Además, antes de autorizar cualquier escritura, acta o póliza, el notario consultará la lista de números de identificación fiscal revocados  de forma que  deberá abstenerse de autorizar cualquier instrumento público que se pretenda otorgar por una entidad jurídica con número de identificación fiscal revocado.  

 

TEMA 8 NOTARIAL

LA COMPARECENCIA EN NOMBRE AJENO: INTERVENCIÓN CON PODER, SIN PODER O CON PODER INSUFICIENTE O NO ACREDITADO. EL MANDATO VERBAL.

El ART. 164 del RN establece que la intervención de las otorgantes se expresará diciendo si lo hacen "por su propio nombre o en representación de otro."

  

Este último caso es el de la “comparecencia en nombre ajeno” que se da cuando cualquiera de los otorgantes utiliza la figura jurídica de la representación y se recoge en la parte del instrumento público denominada INTERVENCIÓN.

Su RÉGIMEN JURÍDICO, conforme a la reforma del Reglamento de 2007, se sintetiza en las dos normas siguientes:

+ El notario, expresará obligatoriamente que, a su juicio, son “suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera”.(AL PIE DE LA LETRA)

+ Y la reseña por el notario de 1) los datos identificativos del documento auténtico y 2) su valoración o juicio de la suficiencia de las facultades representativas, HARÁN FE SUFICIENTE, POR SÍ SOLAS, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del notario.(AL PIE DE LA LETRA)

En cualquier caso, el notario NO deberá insertar ni transcribir facultad alguna del documento del que nace la representación . Esta norma enlaza con el ART. 98 de la Ley de 27 de diciembre 2001 de Medidas Fiscales Administrativas y de Orden Social, que dice que el Registrador LIMITARÁ SU CALIFICACIÓN a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el Registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

Con relación a esta norma, la DGRN en variadas resoluciones, ha sentado como doctrina consolidada la siguiente:

• Que, en el documento se debe identificar el poder indicando el notario autorizante, su fecha y número de Protocolo. Debe constar también que se tiene a la vista copia autorizada de éste.
• Que es obligatorio que figure de manera expresa el juicio de suficiencia de las facultades.

      - Y que el juicio de suficiencia no puede ser genérico sino específico para el acto contemplado.

Ahora bien, la utilización del apoderamiento en el instrumento público puede dar lugar a los siguientes casos: :

1. En el ASPECTO MATERIAL se puede distinguir entre (2):

- APODERAMIENTO "SUFICIENTE", que es aquel que 1) EXISTE con anterioridad al otorgamiento del instrumento público y 2) además es SUFICIENTE, pues contiene las facultades necesarias para el otorgamiento que se pretende.

-Y APODERAMIENTO "INSUFICIENTE", que es aquel que 1)NO EXISTE porque nunca fue conferido O QUE 2)NO SUBSISTE en el momento del otorgamiento porque ha sido revocado anteriormente o 3) es INSUFICIENTE para el negocio en concreto, ya sea por error en el objeto del contrato o porque las facultades conferidas no son las apropiadas.

2. Y en el ASPECTO FORMAL, es necesario que el representante acredite al Notario la existencia del poder mediante la "aportación" o exhibición del DOCUMENTO donde consta esa representación. De ahí que pueda darse el caso DE FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PODER O DE PODER NO ACREDITADO, que abarca dos supuestos : que el poder “exista”, pero que no se exhiba por razones de imposibilidad material; o que el poder “no exista” y no pueda, por tanto, ser acreditado.

NORMAS GENERALES SOBRE EXPRESIÓN DE LA REPRESENTACIÓN EN EL INSTRUMENTO PÚBLICO. LA RATIFICACIÓN.

A) INTERVENCIÓN CON PODER

Como acabamos de decir, cuando alguno de los comparecientes actúe en representación de un tercero, deberá acreditar la existencia y vigencia del apoderamiento, mediante la aportación y exhibición de la copia auténtica del poder de donde resulte la representación

Ahora bien, hay una excepción: en los supuestos en que el documento del que resulte la representación figure en Protocolo a cargo del notario autorizante, la exhibición de la copia auténtica podrá quedar suplida por la constancia expresa de que el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que no consta nota de su revocación.

Una vez acreditado el poder , queda por ver la SUBSISTENCIA del mismo, es decir, si no ha sido revocado, suspendido o limitado. Para ello, el notario deberá cerciorase si no aparece EN LA COPIA NOTA DE REVOCACIÓN del poder, Si no existe tal nota, el poder se entenderá subsistente siempre que el apoderado lo declare vigente, bajo su responsabilidad, y lo acredite en los términos vistos.

B) INTERVENCIÓN SIN PODER, CON PODER INSUFICIENTE O NO ACREDITADO.

Cuando, por la razón que sea, el notario no considera suficiente el poder aportado , se plantea la cuestión de si se puede o no otorgar el instrumento público. La doctrina entiende aplicable la parte anulada por el Tribunal Supremo del artículo 145, y en consecuencia :

+ Cuando la FALTA de representación NO fuera susceptible de posterior ratificación o sanación, el notario deberá negar la autorización o intervención notarial.

Ahora bien, si fuera posible la ratificación, el notario podrá continuar el otorgamiento, pero:

1º Deberá advertir expresamente a los compare­cientes sobre dicha circunstancia y reseñará en el instru­mento público los medios necesarios para la perfección del juicio de suficiencia;

2º Igualmente será necesario que la falta de acreditación sea expresamente asumida por la parte a la que pueda perjudicar y que todos los comparecientes lo soliciten.

3º Y asimismo deberá constar claramente la mención expresa, en las copias que se expidan de la escritura, que la representación no ha quedado suficientemente acreditada .

C) EL MANDATO VERBAL Y LA RATIFICACIÓN.

Cuando hay falta de eficacia de la representación o no hay acreditación documental de la misma, la práctica notarial ha construido la figura del MANDATO VERBAL, que permite al notario, mediante el recurso a la ratificación, seguir adelante con el otorgamiento del instrumento público.

La RATIFICACIÓN se lleva a cabo del siguiente modo:

Cuando la representación existe pero no ha sido acreditada formalmente , el RN permite la APORTACIÓN POSTERIOR al otorgamiento, del documento del cual resulte la representación alegada, aportación que el Notario hará constar por medio de diligencia.

Ahora bien, cuando la falta de eficacia deriva de causas materiales producidas por la ausencia de consentimiento, o causas formales como la inexistencia del poder, o poder insuficiente, el mecanismo previsto para la sanación del defecto es la RATIFICACIÓN, contemplada en el ART. 1259 CC, y que podrá realizarse:

-Mediante diligencia de adhesión en la misma matriz, , autorizada dentro de los 60 días naturales a contar desde la fecha de su otorgamiento;

O -En escritura independiente, sin sujeción a plazo.

  

TEMA 9 NOTARIAL

MANERA DE ACREDITAR EN EL INSTRUMENTO LA SITUACIÓN PERSONAL, COMPLEMENTO DE CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN DE MENORES Y PERSONAS CON MEDIDAS DE APOYO 

Con carácter previo al estudio de los casos concretos que el tema trata se debe señalar que aunque se trata de casos de REPRESENTACION LEGAL son aplicables las normas que rigen para todas las clases de representación (voluntaria, legal y orgá­nica).

Por tanto, el juicio del Notario sobre la suficiencia de las facultades representativas de los padres, en representación de un menor, o de los tutores en representación de los menores de edad que Hayan perdido a sus padres, , o de los curadores con facultades representativas respecto de las personas con discapacidad hace fe, por sí solo, con plena eficacia en el ámbito extrajudicial, bajo la responsabilidad del Notario, el cual inclui­rá en el instrumento la reseña identificativa del documento auténtico (p. ej., de la senten­cia   de establecimiento de medidas de apoyo o de la autorización judicial), y el registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa, del juicio de suficiencia y de la congruencia de éste con el contenido del documento, pero no puede exigir que se le acompañe el docu­mento del que nace la representación, ni tampoco los documentos complementarios.

1.1.Entrando ya en el estudio de la manera de acreditar al notario la situación personal, hay que decir que

- La minoría de edad se hace constar expresando la fecha de nacimiento, y se acreditará, en caso de duda, con certificación del Registro Civil, el documento de identificación o el Libro de Familia.

- La emancipación o habilitación de edad se hace constar expresando dicha circuns­tancia, que se acreditará 1)mediante certificación del Registro Civil o, en sus casos respec­tivos, 2)testimonio de la oportuna resolución judicial o 3)copia autorizada de la escritura de emancipación.

- La situacion de ser persona con discapacidad que necesite apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica se hace constar expresando esta circunstancia, que se acreditará 1)con la correspondiente certificación del Registro Civil o, en su caso, 2)con el testimonio del auto judicial  de de establecimiento de medidas de apoyo  y la constitucion de  la curatela con o sin facultades representativas.

1.2. Acreditación del complemento de capacidad

En ocasiones, los menores  o persona con discapacidad que necesite apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica aunque pueden actuar por sí solos, necesitan un complemento de capacidad por parte de sus padres o del curador (en Aragón y Navarra, también la Junta de parientes o los Parientes mayores).

Este complemento de capacidad se acreditará, 1) bien por comparecencia simultánea de los que deben prestarlo, 2) bien por escritura aparte que recoja su consentimiento para el acto concreto en cuestión.

Según el RN, la intervención por parentesco o por otro motivo al efecto de comple­tar la capacidad podrá acreditarse por notoriedad .

Este será normalmente el caso tratándose de los padres, pero no, tratándose del curador, cuyo nombramiento deberá acreditarse con la correspondiente certificación del Registro Civil o testimonio de la oportuna resolución judicial.

1.3. Acreditación de la representación legal

Como hemos dicho, no es preciso que se justifique la representación legal si le consta por notoriedad al Notario autorizante. Tradicionalmente este ha sido caso de los padres, ya que la posesión de estado de padre e hijo es un hecho social notorio. Sin embargo, actualmente es más prudente acudir al Libro de Familia o Certificación del Registro Civil y si la patria potestad corresponde a uno sólo de los padres, debe acreditarse tal circunstancia mediante el testimonio de la sentencia que así lo declare .

Asimismo, el padre adoptivo, el tutor para los menores sin padres, el curador  o el defensor judicial, acreditarán su representación con la correspondiente certificación registral o testimonio de la oportuna resolución judicial, de nombramiento y aceptación del cargo, en estos trs últimos casos

Por lo demás, en algunos casos, son necesarios otros requisitos adicionales, tales como autorización judicial, intervención del Ministerio Fiscal, o audiencias del menor.

 

COMPARECENCIA DEL MENOR EMANCIPADO Y DEL HABILITADO DE EDAD

Aunque el menor emancipado y el habilitado de edad comparecen por sí, para algunos actos necesitan que los padres o que el curador les completen su capacidad. Ahora bien:

           - si el menor emancipado o habilitado de edad está casado, respecto a los bienes comunes, basta el consentimiento del otro cónyuge, si es mayor (art. 324 CC).

- si el menor está emancipado por llevar una vida independiente, con el consenti­miento de sus padres, será necesario el consentimiento de éstos en todo caso.

Recordemos, por último, que la situación de los mayores de catorce años en Aragón es equivalente a la de dieciséis años del Código Civil, y que el complemento de capacidad puede darlo, tanto el curador, como la Junta de Parientes. Y en Navarra, con una regulación análoga al CC, al curador están equiparados los Parientes Mayores.

Por lo demás, en cuanto a la manera de acreditar el complemento de capacidad, nos remitimos a lo dicho antes.

COMPARECENCIA DE LA PERSONA DECLARADA EN CONCURSO, QUIEBRA O SUSPENSIÓN DE PAGOS

Con arreglo al Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, desaparecieron los procedimientos de quiebra y suspensión de pagos de forma que hoy sólo cabe hablar del procedimiento de concurso, regulado por  dicho Texto Refundido. 

Pues bien, tras la declaración judicial del concurso, caben dos situaciones:

- La Intervención de la facultad de administración del concursado, en cuyo caso, el pro­pio concursado conserva dicha facultad, aunque necesitará la intervención de la “adminis­tración concursal” para determinados actos. En la intervención notarial, por tanto, comparece el propio concursado, y para los actos en que sea preciso, deberá completar su capacidad el administrador concursal. Dicha situación se acreditará exhibiendo al Notario el testimonio del auto judicial de declaración del concurso.

-El otro supuesto que puede darse es el de Suspensión de la facultad de administración del concursado. En este caso, que se acredita del mismo modo que el anterior, es la administración concursal la que se hace cargo de la facultad de administración de los bienes del concursado, y por tanto, son los propios administradores concursales quienes deben comparecer ante notario, y acreditar su cargo exhibiendo el auto judicial del nombramiento.

REPRESENTACIÓN DE LOS DESAPARECIDOS Y AUSENTES

- La representación del desaparecido corresponde a sus representantes voluntarios o al defensor que nombre el Secretario Judicial, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal (art. 181 CC). El defensor acreditará su cargo al Notario con testimonio de la reso­lución judicial de su nombramiento y de las facultades que le han sido concedidas.

- La representación de los ausentes corresponde al representante legítimo o dativo que le haya nombrado el juez, que se inscribirá en el Registro Civil. El representante acredita­rá su cargo al Notario mediante testimonio de la resolución judicial de su nombramiento.