NOTARIAL TEMAS 27, 28 Y 29

TEMA 27 NOTARIAL

VALOR JURÍDICO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

      La intervención notarial, por su imparcialidad y altos conocimientos, permite al Ordenamiento Jurídico atribuir al instrumento público una ESPECIAL EFICACIA, de forma que puede presumirse que el negocio jurídico contenido en la escritura es válido y legal y que los derechos existen y pertenecen a su titular en la forma señalada en el título.

    Así, el ART. 1218 CC, establece que los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del HECHO que motiva su otorgamiento y de la FECHA de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros.

   De este precepto y otros concordantes, resulta que el instrumento público despliega su eficacia en diversos niveles (6):

+ Así, tiene, en primer lugar, una eficacia PROBATORIA pues el ART. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los documentos públicos autorizados por notario con arreglo a Derecho harán “prueba plena” de (4): 1º El hecho, acto o estado de cosas que documenten. 2º La fecha en que se produce esa documentación. 3º La identidad de los fedatarios. Y 4º La identidad de las demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

+ También tiene el instrumento público una eficacia LEGITIMADORA, pues, en su virtud, el Ordenamiento Jurídico permite al titular de un derecho ejercerlo apoyándose en la escritura pública, que funciona así, como “título de tráfico” .

         En este sentido el ART. 17 bis LN establece que los documentos públicos autorizados por notario gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Así, en particular, 1) sobre la base del documento público pueden ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica; 2) las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca (ART. 385 LEC); y 3) la presunción de veracidad e integridad permite el acceso de los derechos a que se refieren, a los Registros públicos.

+ También tiene el Instrumento Público eficacia EJECUTIVA, que se despliega en el correspondiente Procedimiento Judicial de Ejecución Forzosa y así el Art. 517, 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que tanto las escrituras públicas, como las pólizas “llevan aparejada ejecución 

        En este sentido, la escritura pública también puede tener eficacia ejecutiva europea. En efecto, el Reglamento 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, crea un “título ejecutivo europeo para créditos no impugnados” que tiene por finalidad el permitir mediante la fijación de unas normas mínimas, la libre circulación en todos los Estados miembros de resoluciones, transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva, sin que deba llevarse a cabo ningún procedimiento intermedio en el Estado miembro para el reconocimiento y ejecución del documento.
 

Y la Disposición Final 21ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que compete al notario autorizante, o a quien legalmente le sustituya o suceda en su protocolo, la expedición del certificado previsto en el Reglamento (CE) n.º 805/2004. De dicha expedición dejará constancia mediante nota en la matriz o póliza, y archivará el original que circulará mediante copia.

+ También tiene la escritura pública una eficacia TRADITORIA. En efecto, en nuestro sistema traslativo basado en el título y modo, el otorgamiento de la escritura tiene el valor de tradición instrumental, tal como dice el1.462.2 del Código Civil, según el cual «cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamien­to de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultara o se dedujere claramente lo contrario.»

 

+ También tiene el instrumento público una EFICACIA PRELATIVA, pues en las “ejecuciones singulares” el ART. 1924.3 del Código Civil considera crédito privilegiado a los que “sin condición especial consten en escritura pública”, si bien, en el concurso de acreedores ha desaparecido el privilegio que tenían los acreedores escriturarios o en póliza sobre los acreedores comunes. Sin embargo,

Y + Por último, en función de la eficacia del documento en relación al negocio documentado, se distingue entre EFICACIA CONSTITUTIVA O RECOGNOSCITIVA de una situación anterior, lo que nos lleva a estudiar:

 

EL PRINCIPIO "FORMA DAT ESSE REI": LAS ESCRITURAS CONSTITUTIVAS.

En un SISTEMA ESPIRITUALISTA O CONSENSUAL como el español hay libertad en cuanto a la forma de contratar. Pero, en determinados supuestos y en atención a ciertos intereses, el Ordenamiento Jurídico dispone que para la EXISTENCIA del negocio jurídico en concreto, éste deba documentarse en documento público, hablándose, en consecuencia de las ESCRITURAS CONSTITUTIVAS que son aquellas en que el instrumento público constituye un requisito necesario para su nacimiento y existencia.

Esta imposición puede tener su causa en un mandato legal, y así la ley exige la FORMA AD SUBSTANTIAM para la existencia de determinados negocios jurídicos la donación de bienes inmuebles, o las capitulaciones matrimoniales, pero también puede tener su origen en la convención de las partes, ya expresa o tácita.

LA ELEVACIÓN A PÚBLICOS DE DOCUMENTOS PRIVADOS

Uno de los supuestos más representativos de interrelación entre el “documento privado” y el “instrumento público” lo constituye la ELEVACIÓN A PÚBLICOS DE DOCUMENTOS PRIVADOS, sin embargo, hay que distinguir

Así, La “protocolización de documentos privados” no es una “elevación a público” ya que el consentimiento tiene por objeto UNICAMENTE la incorporación de un determinado documento al Protocolo notarial, y no se refiere, por tanto, al contenido del documento.

La propia elevación a público de un documento privado, que es la que nos interesa, se le suele denominar “ESCRITURA DE RECONOCIMIENTO”. A ella se refiere el ART. 1224 del Código Civil: "Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el documento en que éstos hubiesen sido con­signados, si por exceso u omisión se apartaren de él, a menos que conste expresamente la novación del primero".

En canto a sus requisitos: subjetivamente, la escritura tiene que ser otorgada por las mismas partes que formalizaron el documento privado o por sus representantes con poder bastante en el momento de la elevación. Si alguna de las partes ha fallecido, por sus herederos, como recuerda la DGRN.

Sobre esta base, es posible distinguir, por tanto, entre reconocimiento sin modificación del documento inicial o con modificación o novación del mismo:

1ª En el primer tipo, el consentimiento de las partes se limita a dotar de forma pública al documento privado que queda unido a la matriz, sin modificarlo en absoluto, y que tendrá los efectos generales de todo instrumento público, antes visto.

 

2ª En el segundo tipo, las partes, además de dotar de forma pública al documento privado, realizan alguna declaración que lo altera. En este caso, habrá de entenderse que el nuevo consentimiento sustituye al inicialmente prestado desde el punto de vista de su eficacia como instrumento público.

Pero, en cualquier caso, no debe interpretarse como un supuesto de novación la circunstancia de que los otorgantes amplíen en la propia escritura de elevación a público algunos de los datos contenidos en el documento privado, con el fin de que éste pueda tener acceso a un Registro público.

 

TEMA 28 NOTARIAL

VALOR INTERNACIONAL DEL DOCUMENTO PÚBLICO

El VALOR JURÍDICO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO plantea el problema deriva de cuál sea, con arreglo al Derecho Internacional Privado Español, la EFICACIA Y VALIDEZ en España de documentos otorgados ante fedatarios públicos extranjeros, o lo que es lo mismo, si documento notarial extranjero gozará en nuestro país de la misma eficacia privilegiada que la ley española concede al documento público.

En efecto, para el goce de esta eficacia, existen dos obstáculos: En primer lugar los documentos extranjeros pueden no revestir las mismas garantías que las que exige nuestra legislación, por lo cual no deberían tener los mismos efectos y , por otro lado, la intervención notarial tiene un aspecto funcionarial que se materializa en 1) el control de legalidad, 2) en la protección de los terceros y 3) en una serie de funciones de naturaleza fiscal, 4) en materia de blanqueo, o 5) de relación con otras administraciones que no existen en el documento extranjero.

En nuestro Derecho, la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional, prevé que no es preciso un previo procedimiento de reconocimiento del documento público extranjero , de forma que  será ejecutable en España si lo es en su país de origen ,siempre que allí posea al menos el mismo efecto equivalente y no contravenga el orden público.

Pero, se establece que los notarios y funcionarios públicos españoles, cuando sea necesario para la correcta ejecución de los documentos públicos extranjeros , podrán adecuar al ordenamiento español las instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otras que tengan en nuestra legislación efectos equivalentes.
 

Y a los efectos de la Inscripción de los documentos públicos extranjeros, se prevé que podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si 1)cumplen los requisitos establecidos en la legislación especifica aplicable y 2)siempre que la autoridad extranjera que haya intervenido en la confección del documento desarrolle FUNCIONES EQUIVALENTES a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate.

Pero el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, que es preferente en su aplicación a la ley 29/2015, dispone que «Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España. La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. (...) El registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente».

También, y conforme a la Ley de Cooperación Jurídica ,cuando el  documento público extranjero incorpore derechos que resulten desconocidos en derecho español, EL REGISTRADOR PROCEDERÁ A SU ADAPTACIÓN, en lo posible, a derecho previstos o conocidos en el ordenamiento jurídico español que tengan efectos equivalentes.

LA LEGALIZACIÓN DIPLOMÁTICA: REQUISITOS FORMALES.

La circulación trasfronteriza de los documentos auténticos requiere el establecimiento de determinados controles a fin de fijar indubitada­mente la AUTORÍA E IDENTIDAD de los mismos.

 Con relación al instrumento público español, por la legalización se declara que el signo, firma y rúbrica de un notario extendido en un documento coincide con el que habitualmente usa y figura registrado en el Colegio Notarial.

La LEGALIZACIÓN podrá ser llevada a cabo de TRES formas diferentes: 1º, a través de la llamada APOSTILLA, o por cualquier otra forma prevista en Tratados o Convenios internacionales; 2º, por LEGALIZACIÓN DIRECTA del Cónsul del país donde haya de surtir efectos el instrumento público; o, 3º, por el DECANO DEL COLEGIO NOTARIAL o quien le sustituya, haciendo constar su cualidad de decano accidental.

 

Para el caso de legalización de documentos OFICIALES O AUTÉNTICOS EXTRANJEROS que hayan de surtir efectos EN ESPAÑA la legalización se hará:

- O bien mediante la APOSTILLA DE LA HAYA, que se estudia en el epígrafe siguiente.-

-O bien por la a VÍA DIPLOMÁTICA, para el caso de países no firmantes del Convenio de La Haya. En este caso, la legalización se realizará en la Sección Consular de la Embajada española o en el Consulado correspondiente, que con posterioridad se deberá legalizar en la Sección de Legalizaciones del Ministerio de Asuntos Exteriores.

 

LA APOSTILLA

La apostilla es un SISTEMA DE LEGALIZACIÓN consistente en la autenticación de la firma del funcionario nacional que interviene el documento público lo cual se realiza estampando en él, o en una prolongación del mismo, una cláusula denominada “apostilla” ajustada al modelo oficial. Esta “apostilla” será firmada en cada país por las autoridades del mismo estado del funcionario firmante a las que se atribuya la competencia en este sentido. Es un procedimiento que SUSTITUYE al procedimiento de legalización por vía diplomática, pues todos los trámites se realizan en el país de origen del documento

Se rige fundamentalmente por el Convenio de La Haya sobre Supresión de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, de 5 de octubre de 1961 y por el Real Decreto 1497/2011, de 24 de octubre, por el que se determinan las autoridades competentes para realizar la Apostilla, de forma que en España la apostilla de los documentos notariales corresponde a los Decanos de los respectivos Colegios Notariales o a quien éste delegue

En cuanto a su ÁMBITO DE APLICACIÓN, deberán apostillarse:

Los documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado, incluyendo los provenientes del ministerio público, o de una autoridad judicial, los administrativos, los notariales; y las certificaciones oficiales sobre documentos privados, tales como menciones de registro o autenticaciones de firmas.

La apostilla se aplicará a los documentos públicos autorizados en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante y el formato de la apostilla deberá acomodarse al modelo anejo al texto de la Convención.

Podrá redactarse en la lengua oficial de la autoridad que la expida y las menciones que figuren en ella podrán también ser escritas en una segunda lengua. El título, sin embargo, "Apostille (Convention de La Haye du 5 octobre 1961)" deberá mencionarse en lengua francesa

Según el Convenio , la apostilla certifica: La autenticidad de la firma; La calidad en que el signatario haya actuado. Y en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento lleve.

Cada Estado contratante designará las autoridades que tienen competencia para expedir la apostilla. En nuestro país, es el RD de 24 de octubre de 2011, , el que se ocupa de esta cuestión, y regula, además, el REGISTRO O FICHERO ELECTRÓNICO en el que queden anotadas las apostillas expedidas.

Sin embargo, el Reglamento Europeo  sobre los documentos públicos [Reglamento (UE) 2016/1191], que se adoptó el 6 de julio de 2016 y se aplica en todos los países de la UE desde el 16 de febrero de 2019 exime de la Apostilla de La Haya los siguientes documentos: Los  documentos de Registro Civil (Nacimiento, Matrimonio, Defunción, Estado civil, Capacidad matrimonial, Divorcio, separación y anulación), los  Documentos de uniones de hecho (capacidad, condición, cancelación, separación y anulación) los Documentos de filiación incluida la adopción y los Documentos relativos a domicilio, residencia, nacionalidad y CAP (certificado de antecedentes penales).

 

TRADUCCIÓN DE DOCUMENTOS
 

Finalmente, además de legalizados, o apostillados los documentos redactados en IDIOMA EXTRANJERO han ser traducidos para que produzcan en España los debidos efectos, debiendo ser realizada esta traducción escrita por intérprete oficial o jurado, quien la suscribirá bajo su responsabilidad; si bien el Reglamento Notarial permite al notario que conozca un idioma extranjero traducir los documentos que precise insertar en el instrumento público. 


 

  

TEMA 29 NOTARIAL

 

NULIDAD DEL INSTRUMENTO PÚBLICO. SUS CLA­SES. VALOR DEL DOCUMENTO NOTARIAL NULO POR DEFECTO DE FORMA.

La NULIDAD del instrumento público puede estar originada por DOS TIPOS DISTINTOS DE CAUSAS: Las derivadas del PROPIO instrumento público y las que afectan a la validez del ACTO, NEGOCIO O CONTRATO objeto del mismo.

A) Las derivadas del PROPIO instrumento público, pueden subdividirse, a su vez, en:

1. Las causas que dan lugar a su NULIDAD TOTAL, respecto de las cuales hay que distinguir entre:

Instrumentos mortis causa.: Respecto de los cuales, el art. 29 se remite a la legislación civil pertinente (Código civil y legislaciones forales, en su caso). En este sentido, todas las formalidades prescritas por los arts. 687, 705 y 715 del Código Civil determinan a nulidad del testamento (Según jurisprudencia especialmente rigurosa con los requisitos formales).

          Instrumentos inter vivos: son causas de nulidad aquellas que implican la ausencia de cualquiera de los aspectos fundamentales de la intervención que la ley atribuye al notario en el otorgamiento del instrumento, tales como :

- La falta de fe de conocimiento, o de identificación por medios supletorios.

- La falta del juicio y dación fe de capacidad de los otorgantes.

- La falta de otorgamiento del instrumento público, es decir que no aparezcan las firmas de las partes y testigos cuando deban hacerlo.

- La falta de autorización del instrumento público, o sea que no aparezcan la firma, rúbrica y signo del notario.

- Que sean testigos los parientes de las partes en ellos interesadas en el grado de que queda hecho mérito, o los parientes, escribientes o criados del mismo Notario.

- Y, por último, la falta de número de Protocolo y fecha de autorización que impide su identificación y protocolización y la falta del lugar de otorgamiento que impide determinar la competencia territorial del notario .

2. Pero también hay casos de NULIDAD PARCIAL, cuando la causa deja sin efecto “parte” del instrumento público, subsistiendo la eficacia del resto de su contenido. En este sentido, dispone la LN, que no producirán efecto las disposiciones a favor de parientes dentro del 4º grado de consanguinidad o 2º de afinidad del notario autorizante.

Por otra parte, también son nulas las adiciones, apostillas, entrerrenglonaduras, raspaduras y tachados en las escrituras matrices, siempre que no se salven al final en la forma reglamentaria.

Por último, aunque impliquen infracciones reglamentarias, no se consideran causas de nulidad:

- No expresar la vecindad del Notario, las partes o los testigos.
- Y la falta de dación de fe de la lectura del instrumento, si ésta ha tenido lugar.

Y B) Por otro lado están las causas que afectan a la validez del ACTO, NEGOCIO O CONTRATO objeto del instrumento público. En estos supuestos, no obstante, el instrumento público podrá producir una eficacia diversa (generalmente probatoria) derivada de su propia condición Así, el ART. 1223 CC establece que la ESCRITURA DEFECTUOSA, por incompetencia del notario o por otra falta en la forma, tendrá el concepto de documento privado, si estuviese firmada por los otorgantes.

Por lo demás, el principio de libertad de apreciación de la prueba que inspira nuestro sistema procesal permite en todo caso a los Jueces y Tribunales reconocer eficacia diversa de la legalmente prevista a los instrumentos públicos declarados nulos por defectos en su otorgamiento y autorización.

 

SUBSANACIÓN DE ERRORES

Una vez autorizado el instrumento público puede suceder, que se adviertan ERRORES en el mismo, que, obviamente, deberán ser subsanados pero dicha subsanación debe hacerse mediante documentos posteriores.

El ART. 153 RN establece las reglas para la esta subsanación disponiendo en primer lugar que: 

- el sistema que regula sólo será aplicable a los documentos notariales inter vivos.

- Y que los defectos que pueden ser subsanados son los errores materiales, omisiones y defectos de forma.

Se pueden distinguir los siguientes supuestos:

- SUBSANACIÓN EFECTUADA POR EL NOTARIO SIN EL CONSENTIMIENTO DE LOS OTORGANTES.

La REGLA GENERAL es que esta subsanación podrá ser llevada a cabo por el notario autorizante, su sustituto o sucesor en el Protocolo. Sin embargo, la falta de expresión en el documento de los juicios de identidad o de capacidad o de otros aspectos de la propia “actividad de autorización” sólo podrán ser subsanado por el Notario autorizante.

Para realizar esta subsanación, el notario atenderá, 1) al contexto del documento autorizado, a 2) los documentos inmediatamente anteriores y siguientes, a 3) las escrituras y otros documentos públicos que se tu­vieron en cuenta para la autorización, 4) a los documentos públicos que prueben hechos o actos consignados en el documento defectuoso, y 5) a los juicios formulados y hechos percibidos por el propio Notario autorizante en el acto del otorgamiento.

El Notario realizará la SUBSANACION haciendo constar el defecto, su causa y la declaración que lo subsane y la podrá realizar 1) MEDIANTE DILIGENCIA en la propia escritura matriz o 2)mediante ACTA INDEPENDIENTE. Para el primer caso, la diligencia subsanatoria extendida antes de la expedición de ninguna copia no precisará ser trasladada en éstas, bastando transcribir la matriz conforme a su redacción rectificada. Si se hace por acta, se dejará constancia de ésta en la escritura subsanada en todo caso y en las copias anteriores que se exhiban al notario.

- También puede hacerse la SUBSANACIÓN MEDIANTE EL CONSENTIMIENTO DE LOS OTORGANTES O, EN SU CASO, RESOLUCIÓN JUDICIAL.

Se utilizará este procedimiento en todos aquellos casos en que el notario autorizante, su sustituto o sucesor en el Protocolo no puedan subsanar el defecto por sí solos conforme a las reglas antes vistas del ART. 153 RN.

FALSEDAD DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

Es FALSO el instrumento público cuando no se ajusta a la verdad, es decir, se da una discordancia entre la realidad de los hechos recogidos en el documento y la narración de ellos que en él se contiene. La falsedad puede ser IDEOLÓGICA o MATERIAL. La IDEOLÓGICA supone crear, a través del escrito, una situación no conforme a la realidad, por supresión, adición o alteración de esta misma realidad. La FALSEDAD MATERIAL es la alteración posterior de lo ya escrito.

Así, En la COPIA caben tres posibilidades: 1ª, expedición de copia de la que no existe original, que es falsedad ideológica; 2ª, alteración ulterior de copia verdadera, que es falsedad material y, 3ª, expedición auténtica de copia inexacta, que es falsedad ideológica igualmente.

De otro lado hay que distinguir entre:

a) Falsedad penal que es la que puede provocar el propio funcionario y a estos efectos el ART. 390 del Código Penal dispone que:

“1. Será castigado con las penas de prisión de 3 a 6 años, multa de 6 a 24 meses e inhabilitación especial por tiempo de 2 a 6 años, la AUTORIDAD O FUNCIONARIO PÚBLICO que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.”

b) Falsedad civil, que no tiene en España un tratamiento procesal específico sino que se suele debatir en un procedimiento en el que no suele ser parte el funcionario (el notario), de ahí que se entienda que la sentencia estimatoria elimina el valor jurídico del documento inter partes, no respecto a terceros que no han sido oídos en el procedimiento.