NOTARIAL TEMAS 4, 5, Y 6
TEMA 4 NOTARIAL
CONCEPTO
DE INSTRUMENTO PÚBLICO
El
concepto de documento público
resulta del artículo 1.216 del Código Civil: «Son documentos
públicos los autorizados por un Notario o empleado público
competente, con las solemnidades requeridas por la ley».
Y
el instrumento público
es, entonces, el documento público
autorizado por notario. Y
así, , dispone el artículo 1.217 CC que
«Los documentos en que intervenga Notario público se regirán
por la legislación notarial», es decir, por la LON y del RN.
Nota
fundamental del concepto de instrumento público es su autenticidad.
Así,
el artículo 17bis de la LN señala que «los
documentos públicos autorizados por notario...gozan de fe
pública y su contenido se presume
veraz e íntegro...».
Esta autenticidad debe contemplarse en un doble sentido:
•
En sentido FORMAL: el instrumento público es un
documento redactado por el notario con
arreglo a las FORMALIDADES
establecidas en la legislación notarial.
•
Y en sentido SUSTANTIVO: la labor de notario se proyecta
sobre el acto o negocio jurídico documentado,
dotándole de una presunción de legalidad, veracidad e integridad,
lo que justifica sus especiales efectos.
Los
requisitos internos del instrumento público vienen definidos por lo
dispuesto en el artículo 17bis LN y 145 RN, que señala que «La
autorización o intervención del instrumento público implica
el deber del notario de dar fe
1)de la identidad de
los otorgantes, 2)de que a su juicio tienen capacidad
y legitimación, 3)de que el consentimiento
ha sido libremente prestado y de 4)que el otorgamiento se
adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente
informada de los otorgantes e intervinientes».
CLASES DE
INSTRUMENTOS PÚBLICOS: ESCRITURAS Y ACTAS. SU DISTINCIÓN
Conforme a
La Ley y el Reglamento Notarial «son instrumentos públicos las
escrituras públicas, las pólizas intervenidas, las actas, y, en
general, todo documento que autorice el notario, bien sea original,
en certificado, copia o testimonio».
Así, se puede hacer la siguiente clasificación de Instrumentos Públicos :
Así, se puede hacer la siguiente clasificación de Instrumentos Públicos :
A) Por su
contenido: escrituras,
pólizas, actas y testimonios
a)
Las escrituras públicas
tienen como contenido propio las declaraciones
de voluntad, los actos jurídicos que
impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios
jurídicos de todas clases .
Se distinguen las siguientes
clases de escrituras:
1.- Escrituras principales, que pueden ser, a su vez:
- escrituras constitutivas (en cuyo mismo otorgamiento nace o se constituye el negocio jurídico); o
- escrituras recognoscitivas (que
recogen una relación jurídica anteriormente existente).
2.- Escrituras complementarias, que pueden ser, a su vez:
- escrituras adicionales
- escrituras subsanatorias
- escrituras de adhesión (a una escritura
anterior)
b)
El segundo género documental es la póliza
intervenida, que «tienen como contenido
exclusivo los actos y contratos de carácter
mercantil y financiero que sean propios del
tráfico habitual de al menos uno de sus otorgantes, quedando
excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos,
especialmente los inmobiliarios».
Por tanto, siguiendo a
MARTÍNEZ-GIL VICH, no podrán constar en póliza, sino que deberán
formalizarse en escritura pública:
- el
arrendamiento financiero (leasing) inmobiliario
- la
compraventa de acciones y de participaciones sociales
- los poderes
- los
préstamos entre
particulares o entre sociedades que no sean entidades financieras
o de crédito
- las
ratificaciones o prestaciones de consentimiento en negocios o
contratos, ya hayan
sido previamente documentados en póliza
o autorizados mediante escritura pública
- todo el ámbito societario,
incluyendo los acuerdos entre socios o accionistas
c) En cuanto a las actas
notariales, tienen como
contenido la constatación de hechos
o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por
su índole no puedan calificarse de
actos y contratos”. Las
actas, siguiendo a RODRÍGUEZ ADRADOS, se pueden clasificar en cinco
grupos:
1.
Actas de mera percepción,
en las que el notario se limita a constatar hecho o la percepción
que tenga de los mismos. El paradigma es el
acta de presencia.
2. Actas especiales o de control, en las que el notario realiza una labor de control de ciertas actuaciones, en garantía de los distintos intereses en juego, normalmente consumidores y deudores. Aquí se incluirían las actas de sorteo, las de publicidad comercial, las de fijación del saldo a efectos de ejecución o de subasta .
3. Actas de hechos propios del notario, que requieren una cierta actuación de éste, categoría que comprende las de notificación y requerimiento; la de remisión de documentos por correo; de protocolización de documentos ; o de depósito .
4. Actas de calificaciones jurídicas, en las que el notario emite un juicio con efectos jurídicos. Son las llamadas actas de notoriedad,
5. Y Actas de manifestaciones o, en terminología del RN, de referencia, en las que el notario documenta una manifestación de una persona.
d)
Finalmente, hay “otros instrumento
públicos”, categoría residual, que son
«los testimonios,
certificaciones, legalizaciones y
demás documentos notariales que no reciban la denominación
de escrituras públicas, pólizas o actas, y que tienen como
contenido, el que el Reglamento les asigna.»
Entre
ellos están 1)los
testimonios
por exhibición
como son los de autenticación de fotocopias, 2)los
testimonios
de vigencia de leyes, 3)los
de
legitimación de firmas, 4)las legalizaciones
de la firma de otro Notario, y
5)las
certificaciones de asiento del Libro Registro si bien sólo
para pólizas intervenidas antes de la reforma operada por Ley
36/2006 y RN 2007 y que se pretendan ejecutar después.
B) Por su
soporte: Los instrumentos públicos pueden ser en
papel o electrónicos
En
efecto, el artículo 17 bis de la Ley Orgánica del Notariado, ha
admitido, junto a los instrumentos redactados en papel, los
“electrónicos en soporte informático con firma electrónica
reconocida del Notario” que como dice la
Ley producirán los mismos efectos de todo documento público
notarial, si bien hasta ahora el documento electrónico sólo
se aplica a las copias de matrices de escrituras y actas
expedidas con “una finalidad determinada”, así como a la
reproducción de las pólizas intervenidas
C) Por su
circulación: pueden ser «originales o
matrices » y «copias» En efecto:
a) En cuanto a las escrituras
- Según el art. 17.1 LN, es escritura matriz la original que el Notario ha de redactar y que es firmada por los otorgantes y firmada y signada por el mismo Notario y la matriz es guardada por el notario en su protocolo.
- Lo que
circula en el tráfico, en cambio, es la copia,
es el “traslado de la matriz” firmado por el Notario . Y la copia
puede ser autorizada,
con o sin efectos ejecutivos; o simple,
que se expide sólo con efectos informativos.
•
póliza original: se conserva
por el notario en el libro-registro.
•
testimonio: es el traslado de
la póliza, con o sin efectos ejecutivos.
• traslado
con efectos informativos: es el equivalente a
la copia simple, aplicándose las normas de éstas
TEMA 5 NOTARIAL NUEVO
REQUISITOS FORMALES: LA REDACCIÓN DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
REQUISITOS FORMALES: LA REDACCIÓN DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
El art. 147 del Reglamento
Notarial establece que “El notario REDACTARÁ
el instrumento público conforme a la
voluntad común de los otorgantes,
la cual deberá indagar,
interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará
a aquellos del valor y alcance de la redacción.»
Y respecto de la REDACCION DEL DOCUMENTO dice el RN que «Los instrumentos públicos deberán redactarse empleando en ellos estilo claro, puro, preciso, sin frases ni término alguno oscuros ni ambiguos, y observando, como reglas imprescindibles, (ESTO COMO EL PADRENUESTRO): la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma».
Como
requisitos formales
de la redacción
material del documento, el RN dispone:
1) EL PAPEL TIMBRADO ya que
los instrumentos públicos se extenderán en el
papel
timbrado
correspondiente
o "papel
exclusivo para documentos notariales” y,
al final del instrumento y antes de las firmas, el
Notario expresará .la
numeración
de todas las hojas
o pliegos empleados que deberá
ser estrictamente correlativa
salvo excepción
justificada expresamente por el notario.
Cuando por circunstancias
excepcionales se use papel
común sin
numeración, los otorgantes deben firmar
todas las
hojas, salvo que se
trate de particiones
u otros documentos,
que, debidamente reintegrados, se
protocolicen en la matriz.
2) En cuanto a la LETRA, los instrumentos públicos deben escribirse en
letra clara con
caracteres
perfectamente legibles;
podrán ser escritos a mano, máquina o con
cualquier otro medio de reproducción; y los
caracteres deberán quedar marcados en el
papel de forma indeleble.
3) En cuanto a MARGENES, LINEAS Y
SILABAS. Cada plana
debe tener un
margen, al lado
izquierdo, de la
cuarta parte de la
anchura de la plana.
En las pólizas
además,
deberá dejarse un
espacio en blanco de al menos diez centímetros al
principio de la póliza
a los efectos de
escribir en el mismo y especialmente el número de asiento.
Y en las escrituras y actas debe
haber 20 líneas en
la “plana del sello”
y 24 en las demás
y las sílabas deben
ser aproximadamente 15 por línea.
4) En cuanto a las ABREVIATURAS Y BLANCOS, la Ley Orgánica establece que los instrumentos se escribirán «sin abreviaturas y blancos», si bien se permiten las abreviaturas usuales por tratamiento, títulos de honor o expresiones de cortesía.
Y
los espacios que
resulten al
final de una línea
cuando la siguiente
es una cláusula distinta deben
cubrirse con
una línea de tinta.
Esta última previsión
no es aplicable a las pólizas en
las que se admite la existencia de espacios en blanco.
5) En cuanto a las ADICIONES,
APOSTILLAS ,INTERLINEADOS y RASPADURAS que se realicen, se
salvaran al final del documento, antes de la firma
del que los suscribe. Y deben salvarse siempre a
mano por el propio notario.
6)
En cuanto a los
GUARISMOS, no pueden
usarse guarismos salvo que se pongan también en letra.
Se exceptúan
aquellos que no
afecten al valor o precio del contrato o hagan referencia a la fecha
o datos de otros documentos o registros.
7)
NUMERACION CORRELATIVA. Todas
las hojas, incluso
las en blanco, que constituyen el protocolo anual deben
numerarse correlativa-mente, y este
requisito es
aplicable a las pólizas
aunque se incorporen al Libro Registro
LA
REDACCIÓN CON ARREGLO A MINUTA DE LOS INTERESADOS. DERECHOS Y
DEBERES DEL NOTARIO ANTE MINUTAS INSUFICIENTES O INCORRECTAS O CON
CLAUSULAS ABUSIVAS
Los otorgantes o alguno de ellos
pueden pretender redactar
por sí mismos el
documento y presentar
a tal fin una “minuta” a la que ha de ajustarse el documento.
Este es un supuesto frecuente en documentos bancarios o procedentes
de abogados o asesores y nada
se opone en principio a esta pretensión, pero hay que tener presente
que esta actitud de los otorgantes no
exime al Notario de
su obligación de
velar por que el
otorgamiento se “adecue a la legalidad” de forma que si no se da
ese caso, el Notario habrá de
denegar su función
De
ahí que el artículo 147
declarase que las
obligaciones de asesoramiento y control subsistían inalteradas
cuando se pretendía un otorgamiento con arreglo a minuta,
declaración que fue
declarada nula por
la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 2008, pero aún
subsiste la determinación de que «en
el texto del documento, el Notario consignará, en su caso, que aquél
ha sido redactado conforme a minuta, y, si le constare, la parte de
quien procede esta y si la misma obedece a condiciones generales
de su contratación.»
En este contexto se debe plantear la
actuación del Notario ante minutas insuficientes
e incorrectas. Si
el Notario considera que la minuta es «insuficiente»
a pesar de ser
conforme a derecho, debe o bien acordar con las partes el completar
la redacción o hacer constar que la redacta “con
arreglo a minuta”,
pudiendo incluso hacer constar las insuficiencias que, a su
juicio, existen.
Si la minuta es «incorrecta»
el Notario debe
negarse a
autorizar el
documento si bien, para ello, el acto o contrato debe ser, en todo o
en parte, contrario a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres
o bien la minuta debe carecer de los requisitos necesarios para la
plena validez del acto o contrato . Ello sin perjuicio del recurso de
los interesados, ante la DGRN.
En cuanto a las
CLÁUSULAS ABUSIVAS el Artículo 84 de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 16
de noviembre de 2007 establece que “Los
Notarios en el ejercicio profesional de su función pública no
autorizarán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se
pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en
sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la
Contratación”
Pero el notario no
sólo debe realizar este concreto control del incorporación sino
que además debe cuidar que no haya falta de transparencia ni de
información respecto a cláusulas que ni se encuentran incluidas en
la relación que contiene la citada Ley, ni han sido declaradas nulas
por los Tribunales o aun habiéndolo sido, no se han inscrito en el
Registro de Condiciones Generales, y que por tanto no quedan
afectadas por la prohibiciones que a los notarios impone el citado
art. 84 pero que, sin embargo, pueden ser declaradas nulas por los
Tribunales, no por su ilicitud intrínseca, sino por esa falta de la
adecuada transparencia e información.
Frente a este tipo
de clausulas, el notario pues conforme art.
147 RN:
deberá informar a una de las partes de las cláusulas que proponga
la otra, prestar asistencia especial al otorgante necesitado de ella
y, finalmente, cuidar de que se respeten los derechos básicos de los
consumidores y usuarios
EL
IDIOMA DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
Aunque
la Ley del
Notariado establece que los instrumentos públicos se
redactarán en lengua castellana,
por el PRINCIPIO DE PLURALIDAD LINGÜÍSTICA que caracteriza a
nuestro Estado, el Reglamento
Notarial establece que los instrumentos públicos se redactarán en
el idioma oficial del
lugar del otorgamiento que los otorgantes hayan convenido.
En caso de discrepancia
entre los otorgantes el instrumento público deberá redactarse
en las lenguas oficiales existentes.
Y
cuando se trate de extranjeros
que NO entiendan el idioma español,
el Reglamento establece que el notario,
si conoce el idioma
extranjero,
autorizará el instrumento público haciendo constar
que les ha traducido
verbalmente su contenido ,
pero también podrá: Autorizar el
documento a doble columna en
ambos idiomas o sustituir
la doble columna por la
incorporación de la traducción en idioma oficial al instrumento
público.
A
lo indicado habría que añadir el
caso de que
algún
otorgante no
conozca suficientemente el idioma
en que esté redactado el documento, caso en el que se
precisa la intervención de un intérprete.
TEMA
6 NOTARIAL
Los sujetos del
instrumento, público pueden diferenciarse distinguiendo entre
comparecientes, partes, otorgantes e intervinientes.
A) Se dice
que son COMPARECIENTES las
personas que están presentes
físicamente
en el momento del otorgamiento del
instrumento público, actúen o no en su nombre. Por ello, NO
pueden ser comparecientes:
+ Las
personas jurídicas,
ya que su presencia física se lleva a cabo necesariamente por medio
de representación.
+ Y Las
personas físicas
cuando son representadas por otras.
B) Sin
embargo las PARTES
son todas aquellas personas, sean físicas o jurídicas, que
resultan afectadas desde
un punto de vista obligacional,
por el negocio contenido en el instrumento público.
La parte
podrá ser al mismo
tiempo compareciente si
se halla presente en
el otorgamiento del instrumento público
C) Por su
lado el OTORGANTE es la persona física
o jurídica que presta el consentimiento al
acto, contrato o negocio contenido en el instrumento público,
y que, por regla general, coincide con la
parte del negocio o contrato.
El
otorgante podrá ser al mismo tiempo
compareciente si se
halla presente en el
otorgamiento del instrumento público.
D) Por
último se suele entender por INTERVINIENTES
a aquellas personas, que en cualquier concepto, actúan
en el instrumento público pero
no prestan el consentimiento jurídico
negocial que caracteriza al otorgante.
Así, son
“intervinientes” los testigos,
los facultativos en
el caso del testamento del incapacitado, los intérpretes
y los técnicos
competentes o peritos
TESTIGOS:
FUNDAMENTO, NECESIDAD Y CLASES
La
intervención de testigos tiene un DOBLE FUNDAMENTO
jurídico
1ª
Reforzar el valor
probatorio del instrumento público,
2ª
Y Auxiliar en la intervención notarial,
sirviendo de medios para la prueba de hechos necesaria para la
actuación notarial concreta.
1º Por la
NECESIDAD DE SU INTERVENCIÓN
los testigos pueden ser:
+ TESTIGOS
NECESARIOS si su
intervención es inexcusable
para la validez y
eficacia del instrumento público;
+Y TESTIGOS
FACULTATIVOS cuando
su intervención, sin resultar necesaria para la validez del
otorgamiento, ha sido pedida por las partes o
el notario.
2º Por la
FUNCIÓN QUE
DESEMPEÑAN, los testigos se pueden clasificar en:
-
INSTRUMENTALES, que
son aquellos que presencian el acto de la
lectura, consentimiento, firma y autorización de una escritura
pública.
-
DE CONOCIMIENTO, que son aquellos que sólo
tienen como misión identificar a los
otorgantes a quienes no conozca directamente
el notario.
Y
-TESTIGOS ASERTORIOS,
que formulan en el
instrumento declaraciones de verdad o
falsedad en aquellos supuestos en las que,
por imposición legal o a juicio del notario, constituyan una de las
pruebas en que el propio notario deba apoyar su actuación, como
por ejemplo, los que concurren en las actas de
notoriedad
- En ACTOS
INTER VIVOS
los testigos instrumentales serán necesarios, conforme al Reglamento
Notarial, 1)cuando lo reclamen el notario o
cualquiera de las partes; o 2)cuando alguno
de los otorgantes no sepa o no pueda leer ni
escribir. No son
necesarios, pues, aunque el compareciente
sea sordo, mudo, o ciego si sabe leer y
escribir
- Respecto
de los TESTAMENTOS Y DEMÁS ACTOS
MORTIS CAUSA,
su intervención se
regirá por lo dispuesto en la legislación civil.
Por su parte, los
testigos de conocimiento,
serán necesarios en todos aquellos casos en el que el
notario no pueda identificar a las partes
por su propio conocimiento o por el empleo de
cualquiera de los otros medios supletorios
de identificación establecidos por el ART. 23 LN.
A) Para
ser testigo en actos inter
vivos se
requiere, conforme al RN:
1. Ser
español, o
extranjero domiciliado en España que comprenda y
hable suficientemente el idioma;
2. Ser
mayor de edad, emancipado o habilitado de
edad;
Y 3. No
estar incapacitado o inhabilitado
por alguna de las causas previstas en el Reglamento como son:
1.-Las
personas sin el discernimiento necesario
para conocer y para declarar o para comprender el acto o contrato a
que el instrumento público se refiere;
2.-Los
invidentes, sordos y mudos.
3.- El
cónyuge o persona con análoga relación de
afectividad, y los parientes dentro del 4º
grado de consanguinidad o 2º de afinidad del Notario Autorizante,
4.- Los
empleados del notario
autorizante o del autorizado para actuar en su mismo despacho.
5.- El
cónyuge o pariente
de los Otorgantes,
dentro del 4º grado de consanguinidad o 2º
de afinidad;
6.- Los que
han sido condenados por falsedad
en documento público o mercantil o por falso testimonio.
Sin
embargo, a los testigos de conocimiento
solamente les afectan las incapacidades de la discapacidad psíquica,
ceguera, sordera y mudez y la de condena por los delitos de falsedad
o falso testimonio.
B)
Capacidad para ser testigo en actos mortis
causa
En actos
mortis causa,
según el ART. 681 del Código Civil, reformado por la
Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio de 2015:
“No podrán ser testigos en los testamentos:
Y conforme al
art. Artículo 682 :
“En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
No están comprendidos en esta prohibición los
legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de
algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al
caudal hereditario”.
Asimismo, conforme al ART. 180 párrafo último, no será necesario en los testamentos que los testigos tengan vecindad o domicilio en el lugar del otorgamiento cuando aseguren que conocen al testador, y el notario conozca a éste y a aquéllos; si bien hay que interpretar este precepto a la luz del CC, que no establece ya esta regla.
+ Por último, cabe indicar que están NO excluidos ciertos parientes cuando se trata de determinar hechos íntimos de la familia que muchas veces no se puede justificar por otros medios y, así, en la declaración de notoriedad de herederos abintestato, podrán ser testigos los parientes del fallecido, sea por consanguinidad o por afinidad, cuando no tengan interés directo en la declaración.
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