NOTARIAL TEMAS 1, 2, Y 3
TEMA
1
NOTARIAL
El
ORIGEN
de la función notarial esta estrechamente
vinculado al empleo de la escritura
como sistema de comunicación entre los seres humanos. Y,
especialmente, en la esfera jurídica, los documentos
escritos
han venido desempeñando una doble FUNCION:
+ Entre
las PARTES, una
función
PROBATORIA
que aseguraba la certidumbre
de los compromisos adquiridos.
+ Y respecto de TERCEROS, una función de INFORMACIÓN O PUBLICIDAD que permite el conocimiento de las titularidades jurídicas.
Sin
embargo, la escritura requería
inicialmente
de unos conocimientos
técnicos que no estaban al alcance del hombre corriente.
Ello dio lugar al nacimiento de una serie de profesionales, los
ESCRIBAS O ESCRIBANOS,
que redactaban los documentos que recogían los negocios
y actos de transcendencia jurídica.
El
siguiente paso fue que el Estado,
una vez asumida la titularidad de la fe
pública
dentro de sus "competencias", habilitó
a esos profesionales, los Notarios, para la redacción de
documentos escritos
con el fin de atribuir una especial
eficacia
a los mismos y para garantizar su conservación
de en original o mediante copias
De
acuerdo con todo ello, el ART. 1
del vigente
Reglamento
Notarial
establece que los
notarios son a la vez “funcionarios
públicos” y “profesionales del Derecho”,
correspondiendo a este doble carácter la organización del
Notariado.
A)
Así,
la
CONDICIÓN
DE FUNCIONARIO PÚBLICO
que se atribuye al notario
produce
los siguientes efectos:
1º El
notario
ejerce,
con carácter exclusivo la fe
pública notarial,
que tiene un doble contenido:
+ En
la esfera
de los hechos,
la exactitud
de los que el notario
ve,
oye o percibe
por sus sentidos.
Y + En
la esfera
del Derecho,
da autenticidad
y fuerza probatoria
a las declaraciones
de voluntad
de las partes en el instrumento público.
2º Los
notarios, en su consideración de funcionarios públicos, deben velar
por la
regularidad
no sólo formal
sino material
de los actos
o negocios jurídicos
que autoricen.
3º Asimismo
están sujetos a un deber
especial de colaboración
con las autoridades
judiciales y administrativas
.
Y 4º La
prestación
del ministerio notarial tiene carácter
obligatorio
siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo
impida.
B) La
CONDICIÓN
DE PROFESIONAL DEL DERECHO
conlleva que:
1º Los
notarios tienen la misión de asesorar
a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles
los medios jurídicos más
adecuados
para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen
alcanzar.
2º El
notario disfrutará de plena
autonomía e independencia
en su función,
3º Esta
sometido al sistema
de
libre
elección
de notario por los particulares, sin más limitaciones
que las previstas en el Ordenamiento Jurídico .
C)
Y tras la reforma de la Ley Orgánica del Notariado llevada
a cabo por la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio de 2015
el Notario es un
auténtico ÓRGANO DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA,
encargado de resolver los expedientes que la ley le encomienda
CARACTERÍSTICAS
DEL NOTARIADO LATINO.
Se
dice, que en
Derecho comparado existen
diferentes
SISTEMAS DE NOTARIADO.
Así, frente al llamado "notariado
anglosajón"
que se caracteriza precisamente por la carencia
de la figura del notario
ya que, en el sistema anglosajón, el Notario es, por lo general,
un mero “cotejador
administrativo de firmas”,
sin formación jurídica,
o frente al sistema del Notario
integrado dentro de la organización
administrativa
del Estado como un
auténtico funcionario,
el denominado NOTARIADO
LATINO,
en general, responde las notas que acabamos de fijar para el español
y cuyas características son:
+ Que
la FE
PÚBLICA NOTARIAL
es una función atribuida al Estado y que el notario DESEMPEÑA
COMO FUNCIONARIO PÚBLICO,
de forma que su nombramiento
y establecimiento
es competencia del Estado.
+ Que
la actividad
del notario se desarrolla DE
FORMA PROFESIONAL,
y por ello tiene a su cargo la oficina
notarial
y percibe sus honorarios
directamente de los particulares.
+ Que
el notario tiene una FORMACIÓN
JURÍDICA CUALIFICADA
en derecho privado, que es debidamente contrastada por el Estado.
Y + Que
la función notarial es INDEPENDIENTE
de la Administración,
aunque jerárquicamente
se someta a ella y esté organizado
corporativamente.
LA
LEY ORGÁNICA DEL NOTARIADO
En
paralelo a la construcción del concepto
de Estado
que se inicia en el siglo
XVIII,
la configuración institucional del Notariado con sus precedentes del
"TABELLIO" romano y del "escribano" medieval sufre también una gradual
transformación
desde el concepto patrimonialista de la función hacia el nuevo
modelo
que culmina
con
la promulgación de la Ley
Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862.
Esta
Ley:
1º Conforma
la función notarial como una función
del Estado
que ejerce
un funcionario público,
que conserva unos archivos cuya propiedad
se atribuye al
Estado,
2º El
notario se define como un profesional
del Derecho
al que se la va a exigir una preparación
jurídica.
3º Organiza
el notariado sobre: la UNIDAD,
pues solo existirá una
clase de notarios;
y la TERRITORIALIDAD,
pues su competencia
y organización
corporativa se apoya en criterios territoriales.
La
Ley, tras la reforma
llevada a cabo por la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio
de 2015,
consta de 83
ARTICULOS,
una
Disposición Adicional y
ONCE
Transitorias,
estando dividida en SIETE
TÍTULOS.
La
Ley Orgánica del
Notariado,
ha sufrido a lo largo del tiempo reformas
y modificaciones
para su necesaria adaptación .
De
entre estas REFORMAS,
cabe resaltar
las
Leyes
24/2001 y 24/2005, de
adaptación a las nuevas tecnologías regulando el documento
electrónico
y el acceso
telemático del
Notario a los Libros del Registro
También
La
Ley
36/2006, de 29 de noviembre,
de medidas para la prevención del fraude fiscal, que integró las
pólizas
mercantiles
dentro del instrumento público; y
regula
los
medios de identificación
de los comparecientes, la acreditación de los medios
de pago
y el suministro de información,
a través del Consejo General del Notariado, a la Administración
tributaria.
Y Sobre todo la reforma realizada por la citada Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio de 2015 que regula detalladamente la actuación notarial en todos los expedientes que dicha Ley encomienda al Notariado
EL REGLAMENTO NOTARIAL
Desarrollando
la Ley Orgánica se dictaron sucesivamente los Reglamentos de los
años 1862,
1874, 1917, 1921,
y
1935. Hasta
que por Decreto
de 2 de Junio de 1944, se
aprobó el Reglamento vigente en la actualidad.
El
Reglamentos consta de 364
ARTS.
y está dividido en un Titulo
Preliminar,
y SEIS
TÍTULOS, y
5
ANEXOS.
La
principal reforma que ha sufrido el Reglamento Notarial es la
llevada a cabo por el Real Decreto de 19
de enero
2007
,
y cuyas líneas maestras, fueron:
-
Regula
la integración
de los corredores
de comercio
colegiados en el cuerpo único de notarios, ocupándose de
las pólizas y el Libro-Registro.
- Incorpora las nuevas técnicas telemáticas e informáticas, obligando al notario a acceder a los Libros del Registro de la Propiedad en el momento de la autorización de la escritura POSIBILIDAD TODAVÍA NO IMPLEMENTADA
- Introduce el juicio notarial sobre la suficiencia de las facultades de representación, en materia de comparecencia.
Posteriormente, sin
embargo el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de mayo de 2008
anuló
total o parcialmente
24 de sus ARTS., principalmente por FALTA
DE COBERTURA LEGAL.
TEMA 2 NOTARIAL
CARÁCTER
ROGADO DE LA FUNCIÓN: EL PREVIO REQUERIMIENTO
El
carácter rogado de la función notarial significa que, salvo
excepciones, el
Notario no actúa de
oficio sino a
solicitud de los
interesados,
solicitud ésta que se conoce con el nombre
de requerimiento.
En
cuanto a las FORMAS
del requerimiento,
el requerimiento podrá llevarse a cabo:
- Compareciendo ante el propio notario.
- Por medio de carta con firma legitimada cuando se trate de autorizar actas de requerimiento o notificaciones urgentes, por referirse a plazos próximos a terminar, revocación de poderes u otros actos de carácter perentorio.
-Y también puede hacerse a través de otro Notario a través de medios electrónicos
Sin embargo, no será necesario el requerimiento previo, cuando se trate de:
-
La autorización por el
notario de actas en
que haga constar las injurias,
amenazas o
coacciones que le
impidan el ejercicio de sus funciones .
-
La
autorización de actas
para subsanar
errores materiales,
defectos de forma u omisiones
padecidas en instrumentos inter vivos a que se refiere el artículo
153.1
RN.
CONCURSO
DE REQUERIMIENTOS
En
el caso de que varias
personas soliciten simultáneamente
la prestación de funciones del Notario, será necesario establecer
un orden de
prioridad entre ellas, orden que no
tiene porqué ser necesariamente el cronológico.
Y
aunque el reglamento no menciona esta cuestión, la doctrina
considera que deben aplicarse los siguientes criterios
combinados entre sí:
-
Dar
preferencia a aquellos actos en que la actuación del Notario sea
insustituible.
-
Dar
preferencia a aquellos supuestos en que haya una urgencia
acreditada.
-
y el Criterio
cronológico,
en
defecto de los anteriores.
DEBER
DE PRESTACIÓN DE LA FUNCIÓN: EXCUSAS
La
función notarial tiene carácter público
por lo que su ejercicio a requerimiento de persona interesada tiene
carácter
obligatorio
para el Notario, de
forma que si el notario competente niega
su intervención
sin justa causa incurrirá
en la responsabilidad
a que hubiere lugar con arreglo a las leyes.
En
consonancia con ello, el Artículo 145 del Reglamento establecía
una serie de supuestos en los que, en virtud de su deber de controlar
la legalidad, el Notario debía excusar su ministerio. Sin embargo
este inciso del art. 145 fue declarado nulo por la Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 2008. Ello no obstante, la
generalidad de la doctrina notarial, entiende que el Notario debe
abstenerse de autorizar cuando concurran los dichos supuestos entre
los que se puede citar:
- Cuando la autorización o intervención suponga la infracción de una norma legal, o el acto sea contrario a las leyes o se prescinda de los requisitos necesarios para su validez o eficacia.
-Cuando
alguno de los otorgantes carezca de la capacidad
necesaria.
-Cuando
no esté acreditada, o no le corresponda, la representación
del que
comparezca. En
estos supuestos, sin embargo, si la parte a la que perjudica la
falta de representación acepta,
cabe la autorización.
-Cuando
no se hayan tramitado
con arreglo a
las leyes los expedientes administrativos previos de los que sea
consecuencia el instrumento público
-Y
cuando se pretenda utilizar una forma
documental no
apropiada con arreglo a los criterios
de artículo 144.
Ahora
bien, la negativa del Notario puede, no obstante, ser revocada por
la Dirección General en virtud de recurso
del interesado.
DEBERES
DE IMPARCIALIDAD Y ASESORAMIENTO: EL ARTÍCULO 147 RN
El
notario, dado su carácter de funcionario público que ejerce la fe
pública extrajudicial
por delegación del
Estado, debe
actuar siempre con IMPARCIALIDAD
En
este sentido el ART.
147
RN
establece que el notario “redactará
el instrumento público conforme
a la VOLUNTAD COMÚN de los otorgantes,
la cual deberá indagar,
interpretar y adecuar al Ordenamiento Jurídico
e informará a aquéllos del valor
y alcance
de su redacción”.
Ahora
bien, el mismo artículo 147 establece que, sin
mengua de su imparcialidad,
el notario 1) insistirá en INFORMAR
a una de las partes respecto
de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por
la otra, 2)
comprobará que no contienen condiciones
generales declaradas nulas
por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones
Generales y 3) prestará asistencia
especial
al
otorgante necesitado de ella.
Cuando
el acto que va a documentarse es consecuencia
de la tramitación
previa de un expediente judicial o administrativo
es natural y la
doctrina entiende que el
Notario tiene
derecho a examinar los antecedentes del procedimiento así
como si el
expediente se ha tramitado con arreglo a las leyes que
rijan en la materia, lo cual tiene su claro apoyo en el deber
genérico de comprobar que el otorgamiento se “adecua
a la legalidad”
del artículo 17bis de la Ley y todo ello pese
a que
los párrafos 4º y 5º del artículo 145 del Reglamento Notarial
relativos a esta materia fueron declarados
nulos por el Tribunal Supremo
en la sentencia de 20 de Mayo de 2008
CONTROL
DE LEGALIDAD
Una
de las características
esenciales
de la función notarial es la de cuidar que el otorgamiento
de cualquier instrumento público se realice de
acuerdo con la legislación vigente.
En
nuestro Derecho, el ART.
24
LN
proclama que los notarios en su consideración de funcionarios
públicos deberán
velar por la REGULARIDAD NO SOLO FORMAL SINO TAMBIÉN MATERIAL de los
actos o negocios jurídicos que autorizan o intervengan.
En el mismo sentido el ART.
145
RN,
dispone que en todo instrumento público el Notario debe dar
fe de que el otorgamiento “se adecúa a la legalidad”.
Además,
la importante Sentencia
del Tribunal Constitucional
de 11 de Noviembre de 1999
ha
señalado que la función pública notarial incorpora un JUICIO
DE LEGALIDAD sobre
la forma
y el fondo
del negocio jurídico que se instrumenta, y que el deber
del Notario de
velar por la legalidad
forma
parte de su función
como fedatario público.
Sin
embargo, el corolario lógico del control de legalidad que es la
posibilidad
de denegación de la autorización
en el caso de que el documento no reúna los requisitos legales, no
está admitida por el Tribunal Supremo que
en la citada
sentencia de 20-Mayo-2008 proclamó
que la única posibilidad del notario en este caso es otorgar el
documento realizando en él las oportunas advertencias, postura
reafirmada por la sentencia más reciente
de 7-Marzo-2016 que
ha anulado en este punto la Orden del ministerio de Economía y
Hacienda 2899/2011,
de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de
servicios bancarios
Sin
embargo,
la Dirección General de los Registros y del Notariado, en
dos recientes Resoluciones, la de 24-Octubre-2015 y la de
17-Mayo-2016, ha declarado que:
1.-
Al notario le corresponde el
control de legalidad
respecto al documento que autoriza y ello con arreglo a lo dispuesto
en el art. 17-bis de la Ley Notarial y el art. 145 de su Reglamento.
2.-
La consecuencia de ello es la de poder
denegar tal autorización,
pero no de forma arbitraria sino solamente si, a su juicio, en el
referido documento no concurren los requisitos legales que para el
mismo se exigen
3.-
La denegación de la autorización, en su caso, por parte del
Notario, puede desencadenar su responsabilidad disciplinaria, pero
ello precisa una previa
declaración de la concurrencia o no de esos requisitos legales y eso
es competencia de los Tribunales.
TEMA 3 NOTARIAL NUEVO
COMPETENCIA
DEL NOTARIO POR RAZÓN DE LA MATERIA
El
ART. 1 de la Ley Orgánica del Notariado de 1862 define
por razón de la materia, al Notario
diciendo que: “El notario es el funcionario
público autorizado para dar
fe, conforme a las leyes, de los
contratos y
demás actos
extrajudiciales". Y
por su parte, el ART.
2 RN, dice que: al
Notariado corresponde íntegra y
plenamente el ejercicio de la fe
pública en cuantas relaciones de Derecho
privado traten de establecerse o
declararse sin contienda judicial.
Pero,
sistemáticamente , puede decirse que el Notario tiene las
siguientes competencias:
A)
En el ámbito del derecho privado,
la competencia del Notario es exclusiva
y comprende:
-La
exactitud de hechos que vea oiga o pueda
percibir por los sentidos.
-La
contratación civil y mercantil.
-Los
actos y convenios que ocasionan las
transmisiones hereditarias,
correspondiéndole la expedición del Certificado
Sucesorio Europeo
-Las
relaciones de familia y estado civil.
B)
En cuanto a la esfera administrativa,
la competencia del Notario es limitada,
No obstante, la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas permite
que, a petición del contratista
y a su costa, el documento administrativo puedan elevarse a
escritura pública. Y
también es competencia notarial reciente el procedimiento para la
concesión de la nacionalidad
española a los judíos sefardíes
C)
En cuanto a la esfera judicial,
la
reciente Ley de
Jurisdicción Voluntaria
de 2 de Julio de 2015 potencia la competencia de los Notarios,
atribuyéndoles, en determinados casos conjuntamente con los
Secretarios Judiciales, los expedientes previos al matrimonio y su celebración ,
los divorcios
y separaciones de mutuo acuerdo en
los que no haya hijos menores, toda clase de declaraciones
de herederos,
diversos expedientes en materia de sucesiones, y
en materia de obligaciones, así como el deslinde
de fincas no inscritas, las subastas
voluntarias y
algunos expedientes en materia mercantil
Además, la Ley prevé un
procedimiento notarial para la reclamación de deudas
dinerarias no contradichas, y la celebración de la
conciliación ante el Notario
Además y conforme a la reciente Ley de 24 de Junio de 2015 de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley del Catastro Inmobiliario corresponde a los Notarios tramitar los EXPEDIENTES DE DOMINIO para la Inmatriculación de fincas, la Reanudación del tracto sucesivo interrumpido y para las Rectificaciones de la descripción de fincas
COMPETENCIA DEL NOTARIO POR RAZÓN DEL TERRITORIO
Como regla general, las partes
son libres para elegir el notario que deseen,
independientemente
de su domicilio, lugar en que radiquen los bienes o cualquier otra
circunstancia. Sin embargo
el notario, fuera de
los casos de habilitación especial, sólo
puede desempeñar su función dentro de su “distrito notarial”
El
distrito notarial es cada una
de las partes, generalmente compuesta de varios
términos municipales, en que se
divide el territorio nacional para delimitar
la competencia del notario.
Las
normas relativas a las
actuaciones dentro del distrito pueden
sintetizarse del siguiente modo:
-
En el término municipal en el que esté
demarcada su plaza y 2)en aquellos
otros términos municipales del distrito en
los que no exista notaría
demarcada, EL NOTARIO PUEDE ACTUAR LIBREMENTE.
-
En los términos municipales
del mismo distrito en
los que esté demarcado otro notario,
sólo es posible actuar:
A) Por sustitución, por 1)ausencia o licencia reglamentarias o comisión de servicios del notario sustituido o 2)bien en los casos de notaría vacante o notario en suspenso.
B)También
puede actuar por habilitación,
para asuntos electorales
o cuando excepcionalmente, por necesidades del servicio público, lo
conceda la Junta Directiva del correspondiente Colegio.
C) Por
último, cuando el Notario competente sea incompatible
o haya otra causa que imposibilite su intervención y además,
concurra :
•
Imposibilidad física
permanente de alguno
de los otorgantes.
•
O Imposibilidad accidental
en caso de testamentos,
reconocimiento de hijos no matrimoniales, capitulaciones o
actas.
•
O Cuando exista un caso de vencimiento
de un plazo legal o contractual.
Por
último señalar que la actuación del Notario, dentro
de su distrito pero fuera
de los supuestos de excepción es
válida, pero el Notario incurrirá en la
responsabilidad que corresponda. En cuanto a
las....
ACTUACIONES
FUERA DEL DISTRITO
La regla
general, ex artículo 116 RN es que el
notario carece de fe pública fuera de su Distrito Notarial
y sin perjuicio de la correspondiente corrección disciplinaria, el
documento público será nulo por falta
de competencia del notario, si bien ex artículo 1223 CC valdrá como
documento privado si está firmado por los otorgantes.
Sin embargo
:
A) El
Notario puede actuar en un distrito CONTIGUO
al suyo cuando se trate del testamento
de quien se halle gravemente enfermo, protestos o documentos de plazo
perentorio, y siempre
que en dicho término no
resida otro Notario o
los residentes sean incompatibles o haya otra causa
que imposibilite su intervención.
B) Por haber
sido designado sustituto en caso de ausencia o
licencia por el Notario del término contiguo
con la aprobación de a Junta Directiva .
C) Y por
habilitación especial del Decano, ,
cuando un distrito quede sin notario en servicio y el caso
no estuviera previsto en el cuadro de sustituciones.
El
Anexo III del Reglamento Notarial
regula el ejercicio de la fe pública por
los Agentes diplomáticos y consulares de España en el extranjero,
ejercicio que tiene su fundamento en la asistencia a los nacionales
que se hallen fuera de España.
Concretamente
el ejercicio de la fe pública en el
extranjero, corresponde
a los Jefes de Misiones Diplomáticas,
salvo en los lugares
en que exista un Cónsul de carrera,
en cuyo caso corresponde a este último. Y su competencia se extiende
a todos los instrumentos
en que alguno de los otorgantes sea español,
así como los que
hayan de producir efecto en España,
(aunque todos los otorgantes sean extranjeros) y dichos instrumentos
harán fe en todo el
territorio español sin
necesidad de legalización
alguna.
En cuanto a
la redacción de escrituras y actas, serán aplicables las
reglas generales si bien, no se exige papel timbrado,
siendo suficiente papel común, pero debiendo firmar los
comparecientes en todas las hojas. Y no existe signo,
sino solo firma, rubrica y sello.
TURNOS DE
REPARTO DE DOCUMENTOS
A pesar principio general de libre elección de notario, y dado el carácter de funcionario público del Notario, cuando quien va a otorgar el instrumento es una Autoridad judicial o una Entidad pública, o sociedad participada en más de un 50% no puede admitirse que la autoridad administrativa o judicial pueda elegir a un Notario determinado. Para el Estado todos los notarios son iguales y por ello, la Administración debe dirigirse a la Junta Directiva del Colegio Notarial , la cual, a través de sus Delegados de Distrito, REPARTIRA POR TURNO la autorización de los documentos solicitada entre los Colegiados competentes según circunstancias objetivas
Sin embargo no habrá sujeción a
turno y por tanto la Entidad podrá elegir Notario libremente cuando
la normativa arancelaria permita acordar con el Notario la
cantidad que éste debe percibir; y también, cuando el adquirente
sea un particular, éste podrá solicitar del Colegio Notarial la
intervención de notario de su libre elección, razonablemente
conectado con el supuesto
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