NOTARIAL TEMAS 1, 2, Y 3

  TEMA 1 NOTARIAL

LA FUNCIÓN NOTARIAL: SU FUNDAMENTO.

El ORIGEN de la función notarial esta estrechamente vinculado al empleo de la escritura como sistema de comunicación entre los seres humanos. Y, especialmente, en la esfera jurídica, los documentos escritos han venido desempeñando una doble FUNCION:

+ Entre las PARTES, una función PROBATORIA que aseguraba la certidumbre de los compromisos adquiridos.

 + Y respecto de TERCEROS, una función de INFORMACIÓN O PUBLICIDAD que permite el conocimiento de las titularidades jurídicas.

Sin embargo, la escritura requería inicialmente de unos conocimientos técnicos que no estaban al alcance del hombre corriente. Ello dio lugar al nacimiento de una serie de profesionales, los ESCRIBAS O ESCRIBANOS, que redactaban los documentos que recogían los negocios y actos de transcendencia jurídica.

El siguiente paso fue que el Estado, una vez asumida la titularidad de la fe pública dentro de sus "competencias", habilitó a esos profesionales, los Notarios, para la redacción de documentos escritos con el fin de atribuir una especial eficacia a los mismos y para garantizar su conservación de en original o mediante copias

De acuerdo con todo ello, el ART. 1 del vigente Reglamento Notarial establece que los notarios son a la vez “funcionarios públicos” y “profesionales del Derecho”, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado.

A) Así, la CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO que se atribuye al notario produce los siguientes efectos:

1º El notario ejerce, con carácter exclusivo la fe pública notarial, que tiene un doble contenido:

+ En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos.

Y + En la esfera del Derecho, da autenticidad y fuerza probatoria a las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público.

2º Los notarios, en su consideración de funcionarios públicos, deben velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autoricen.

3º Asimismo están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas .

Y 4º La prestación del ministerio notarial tiene carácter obligatorio siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo impida.

 

B) La CONDICIÓN DE PROFESIONAL DEL DERECHO conlleva que:

1º Los notarios tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar.

2º El notario disfrutará de plena autonomía e independencia en su función,

3º Esta sometido al sistema de libre elección de notario por los particulares, sin más limitaciones que las previstas en el Ordenamiento Jurídico .

C) Y tras la reforma de la Ley Orgánica del Notariado llevada a cabo por la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio de 2015 el Notario es un auténtico ÓRGANO DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, encargado de resolver los expedientes que la ley le encomienda

CARACTERÍSTICAS DEL NOTARIADO LATINO.

Se dice, que en Derecho comparado existen diferentes SISTEMAS DE NOTARIADO.

Así, frente al llamado "notariado anglosajón" que se caracteriza precisamente por la carencia de la figura del notario ya que, en el sistema anglosajón, el Notario es, por lo general, un mero “cotejador administrativo de firmas”, sin formación jurídica, o frente al sistema del Notario integrado dentro de la organización administrativa del Estado como un auténtico funcionario, el denominado NOTARIADO LATINO, en general, responde las notas que acabamos de fijar para el español y cuyas características son:

+ Que la FE PÚBLICA NOTARIAL es una función atribuida al Estado y que el notario DESEMPEÑA COMO FUNCIONARIO PÚBLICO, de forma que su nombramiento y establecimiento es competencia del Estado.

+ Que la actividad del notario se desarrolla DE FORMA PROFESIONAL, y por ello tiene a su cargo la oficina notarial y percibe sus honorarios directamente de los particulares.

+ Que el notario tiene una FORMACIÓN JURÍDICA CUALIFICADA en derecho privado, que es debidamente contrastada por el Estado.

Y + Que la función notarial es INDEPENDIENTE de la Administración, aunque jerárquicamente se someta a ella y esté organizado corporativamente.

LA LEY ORGÁNICA DEL NOTARIADO

En paralelo a la construcción del concepto de Estado que se inicia en el siglo XVIII, la configuración institucional del Notariado con sus precedentes del "TABELLIO" romano y del "escribano" medieval sufre también una gradual transformación desde el concepto patrimonialista de la función hacia el nuevo modelo que culmina con la promulgación de la Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862.

Esta Ley:

1º Conforma la función notarial como una función del Estado que ejerce un funcionario público, que conserva unos archivos cuya propiedad se atribuye al Estado,

2º El notario se define como un profesional del Derecho al que se la va a exigir una preparación jurídica.

3º Organiza el notariado sobre: la UNIDAD, pues solo existirá una clase de notarios; y la TERRITORIALIDAD, pues su competencia y organización corporativa se apoya en criterios territoriales.

La Ley, tras la reforma llevada a cabo por la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio de 2015, consta de 83 ARTICULOS, una Disposición Adicional y ONCE Transitorias, estando dividida en SIETE TÍTULOS.

La Ley Orgánica del Notariado, ha sufrido a lo largo del tiempo reformas y modificaciones para su necesaria adaptación .

De entre estas REFORMAS, cabe resaltar las Leyes 24/2001 y 24/2005, de adaptación a las nuevas tecnologías regulando el documento electrónico y el acceso telemático del Notario a los Libros del Registro

También La Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, que integró las pólizas mercantiles dentro del instrumento público; y regula los medios de identificación de los comparecientes, la acreditación de los medios de pago y el suministro de información, a través del Consejo General del Notariado, a la Administración tributaria.

Y Sobre todo la reforma realizada por la citada Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio de 2015 que regula detalladamente la actuación notarial en todos los expedientes que dicha Ley encomienda al Notariado

EL REGLAMENTO NOTARIAL

Desarrollando la Ley Orgánica se dictaron sucesivamente los Reglamentos de los años 1862, 1874, 1917, 1921, y 1935. Hasta que por Decreto de 2 de Junio de 1944, se aprobó el Reglamento vigente en la actualidad.

El Reglamentos consta de 364 ARTS. y está dividido en un Titulo Preliminar, y SEIS TÍTULOS, y 5 ANEXOS.

La principal reforma que ha sufrido el Reglamento Notarial es la llevada a cabo por el Real Decreto de 19 de enero 2007 , y cuyas líneas maestras, fueron:

- Regula la integración de los corredores de comercio colegiados en el cuerpo único de notarios, ocupándose de las pólizas y el Libro-Registro.

- Incorpora las nuevas técnicas telemáticas e informáticas, obligando al notario a acceder a los Libros del Registro de la Propiedad en el momento de la autorización de la escritura POSIBILIDAD TODAVÍA NO IMPLEMENTADA

 
- Introduce el juicio notarial sobre la suficiencia de las facultades de representación, en materia de comparecencia.

Posteriormente, sin embargo el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de mayo de 2008 anuló total o parcialmente 24 de sus ARTS., principalmente por FALTA DE COBERTURA LEGAL.

  

 

TEMA 2 NOTARIAL

CARÁCTER ROGADO DE LA FUNCIÓN: EL PREVIO REQUERIMIENTO

El carácter rogado de la función notarial significa que, salvo excepciones, el Notario no actúa de oficio sino a solicitud de los interesados, solicitud ésta que se conoce con el nombre de requerimiento.

En cuanto a las FORMAS del requerimiento, el requerimiento podrá llevarse a cabo:

 
- Compareciendo ante el propio notario.

 
- Por medio de carta con firma legitimada cuando se trate de autorizar actas de requerimiento o notificaciones urgentes, por referirse a pla­zos próximos a terminar, revocación de poderes u otros actos de carácter perentorio. 

-Y también puede hacerse a través de otro Notario a través de medios electrónicos

Sin embargo, no será necesario el requerimiento previo, cuando se trate de:

- La autorización por el notario de actas en que haga constar las injurias, amenazas o coacciones que le impidan el ejercicio de sus funciones .

- La autorización de actas para subsanar errores materiales, defectos de forma u omisiones padecidas en instrumentos inter vivos a que se refiere el artículo 153.1 RN.

CONCURSO DE REQUERIMIENTOS

En el caso de que varias personas soliciten simultáneamente la prestación de funciones del Notario, será necesario establecer un orden de prioridad entre ellas, orden que no tiene porqué ser necesariamente el cronológico.

Y aunque el reglamento no menciona esta cuestión, la doctrina considera que deben aplicarse los siguientes criterios combinados entre sí:

- Dar preferencia a aquellos actos en que la actuación del Notario sea insustituible.

- Dar preferencia a aquellos supuestos en que haya una urgencia acreditada.

- y el Criterio cronológico, en defecto de los anteriores.

DEBER DE PRESTACIÓN DE LA FUNCIÓN: EXCUSAS

La función notarial tiene carácter público por lo que su ejercicio a requerimiento de persona interesada tiene carácter obligatorio para el Notario, de forma que si el notario competente niega su intervención sin justa causa incurrirá en la responsabilidad a que hubiere lugar con arreglo a las leyes.

 

En consonancia con ello, el Artículo 145 del Reglamento establecía una serie de supuestos en los que, en virtud de su deber de controlar la legalidad, el Notario debía excusar su ministerio. Sin embargo este inciso del art. 145 fue declarado nulo por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 2008. Ello no obstante, la generalidad de la doctrina notarial, entiende que el Notario debe abstenerse de autorizar cuando concurran los dichos supuestos entre los que se puede citar:

- Cuando la autorización o intervención suponga la infracción de una norma legal, o el acto sea contrario a las leyes o se prescinda de los requisitos necesa­rios para su validez o eficacia.

-Cuando alguno de los otorgantes carezca de la capacidad necesaria.

          -Cuando no esté acreditada, o no le corresponda, la representación del que compa­rezca. En estos supuestos, sin embargo, si la parte a la que perjudica la falta de representación acepta, cabe la autorización. 

       -Cuando no se hayan tramitado con arreglo a las leyes los expedientes administrativos previos de los que sea consecuencia el instrumento público 

          -Y cuando se pretenda utilizar una forma documental no apropiada con arreglo a los criterios de artículo 144.

Ahora bien, la negativa del Notario puede, no obstante, ser revocada por la Dirección General en virtud de recurso del inte­resado.

DEBERES DE IMPARCIALIDAD Y ASESORAMIENTO: EL ARTÍCULO 147 RN

El notario, dado su carácter de funcionario público que ejerce la fe pública extrajudicial por delegación del Estado, debe actuar siempre con IMPARCIALIDAD

En este sentido el ART. 147 RN establece que el notario “redactará el instrumento público conforme a la VOLUNTAD COMÚN de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al Ordenamiento Jurídico e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción”.

Ahora bien, el mismo artículo 147 establece que, sin mengua de su imparcialidad, el notario 1) insistirá en INFORMAR a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, 2) comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones Generales y 3) prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella.

EXAMEN DE ANTECEDENTES Y EXPEDIENTES

Cuando el acto que va a documentarse es consecuencia de la tramitación previa de un expediente judicial o administrativo es natural y la doctrina entiende que el Notario tiene derecho a examinar los antecedentes del procedimiento así como si el expediente se ha tramita­do con arreglo a las leyes que rijan en la materia, lo cual tiene su claro apoyo en el deber genérico de comprobar que el otorgamiento se “adecua a la legalidad” del artículo 17bis de la Ley y todo ello pese a que los párrafos 4º y 5º del artículo 145 del Reglamento Notarial relativos a esta materia fueron declarados nulos por el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de Mayo de 2008

CONTROL DE LEGALIDAD

Una de las características esenciales de la función notarial es la de cuidar que el otorgamiento de cualquier instrumento público se realice de acuerdo con la legislación vigente.

En nuestro Derecho, el ART. 24 LN proclama que los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la REGULARIDAD NO SOLO FORMAL SINO TAMBIÉN MATERIAL de los actos o negocios jurídicos que autorizan o intervengan. En el mismo sentido el ART. 145 RN, dispone que en todo instrumento público el Notario debe dar fe de que el otorgamiento “se adecúa a la legalidad”.

Además, la importante Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de Noviembre de 1999 ha señalado que la función pública notarial incorpora un JUICIO DE LEGALIDAD sobre la forma y el fondo del negocio jurídico que se instrumenta, y que el deber del Notario de velar por la legalidad forma parte de su función como fedatario público.

Sin embargo, el corolario lógico del control de legalidad que es la posibilidad de denegación de la autorización en el caso de que el documento no reúna los requisitos legales, no está admitida por el Tribunal Supremo que en la citada sentencia de 20-Mayo-2008 proclamó que la única posibilidad del notario en este caso es otorgar el documento realizando en él las oportunas advertencias, postura reafirmada por la sentencia más reciente de 7-Marzo-2016 que ha anulado en este punto la Orden del ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios

Sin embargo, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en dos recientes Resoluciones, la de 24-Octubre-2015 y la de 17-Mayo-2016, ha declarado que:

1.- Al notario le corresponde el control de legalidad respecto al documento que autoriza y ello con arreglo a lo dispuesto en el art. 17-bis de la Ley Notarial y el art. 145 de su Reglamento.

2.- La consecuencia de ello es la de poder denegar tal autorización, pero no de forma arbitraria sino solamente si, a su juicio, en el referido documento no concurren los requisitos legales que para el mismo se exigen

3.- La denegación de la autorización, en su caso, por parte del Notario, puede desencadenar su responsabilidad disciplinaria, pero ello precisa una previa declaración de la concurrencia o no de esos requisitos legales y eso es competencia de los Tribunales.

  

 
 

TEMA 3 NOTARIAL NUEVO

 

COMPETENCIA DEL NOTARIO POR RAZÓN DE LA MATERIA

El ART. 1 de la Ley Orgánica del Notariado  de 1862 define por razón de la materia, al Notario diciendo que: “El notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales". Y por su parte, el ART. 2 RN, dice que: al Notariado corresponde íntegra y plenamente el ejercicio de la fe pública en cuantas relaciones de Derecho privado traten de establecerse o declararse sin contienda judicial.

Pero, sistemáticamente , puede decirse que el Notario tiene las siguientes competencias:

 

A) En el ámbito del derecho privado, la competencia del Notario es exclusiva y comprende:

-La exactitud de hechos que vea oiga o pueda percibir por los sentidos.

-La contratación civil y mercantil.

-Los actos y convenios que ocasionan las transmisiones hereditarias, correspondiéndole la expedición del Certificado Sucesorio Europeo

-Las relaciones de familia y estado civil.

 

B) En cuanto a la esfera administrativa, la competencia del Notario es limitada, No obstante, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas permite que, a petición del contratista y a su costa, el documento administrativo puedan elevarse a escritura pública. Y también es competencia notarial reciente el procedimiento para la concesión de la nacionalidad española a los judíos sefardíes

C) En cuanto a la esfera judicial, la reciente Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio de 2015 potencia la competencia de los Notarios, atribuyéndoles, en determinados casos conjuntamente con los Secretarios Judiciales, los expedientes previos al matrimonio y su celebración , los divorcios y separaciones de mutuo acuerdo en los que no haya hijos menores, toda clase de declaraciones de herederos, diversos expedientes en materia de sucesiones, y en materia de obligaciones, así como el deslinde de fincas no inscritas, las subastas voluntarias y algunos expedientes en materia mercantil

Además, la Ley prevé un procedimiento notarial para la reclamación de deudas dinerarias no contradichas, y la celebración de la conciliación ante el Notario

Además y conforme a la reciente Ley de 24 de Junio de 2015 de Reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley del Catastro Inmobiliario corresponde a los Notarios tramitar los EXPEDIENTES DE DOMINIO para la Inmatriculación de fincas, la Reanudación del tracto sucesivo interrumpido y para las Rectificaciones de la descripción de fincas

 

COMPETENCIA DEL NOTARIO POR RAZÓN DEL TERRITORIO

Como regla general, las partes son libres para elegir el notario que deseen, indepen­dientemente de su domicilio, lugar en que radiquen los bienes o cualquier otra circunstan­cia. Sin embargo el notario, fuera de los casos de habilitación especial, sólo puede desempeñar su función dentro de su “distrito notarial”

 

El distrito notarial es cada una de las partes, generalmente compuesta de varios términos municipales, en que se divide el territorio nacional para delimitar la competencia del notario.

Las normas relativas a las actuaciones dentro del distrito pueden sintetizarse del siguiente modo:

- En el término municipal en el que esté demarcada su plaza y 2)en aquellos otros términos municipales del distrito en los que no exista notaría demarcada, EL NOTARIO PUEDE ACTUAR LIBREMENTE.

- En los términos municipales del mismo distrito en los que esté demarcado otro notario, sólo es posible actuar:

A) Por sustitución, por 1)ausencia o licencia reglamentarias o comisión de servicios del notario sustituido o 2)bien en los casos de notaría vacante o notario en suspenso.

B)También puede actuar por habilitación, para asuntos electorales o cuando excepcionalmente, por necesidades del servicio público, lo conceda la Junta Directiva del correspondiente Colegio.

C) Por último, cuando el Notario competente sea incompatible o haya otra causa que imposibilite su intervención y además, concurra :
 

• Imposibilidad física permanente de alguno de los otorgantes.

• O Imposibilidad accidental en caso de testamentos, reconocimien­to de hijos no matrimoniales, capitulaciones o actas.

• O Cuando exista un caso de vencimiento de un plazo legal o contractual.

 

Por último señalar que la actuación del Notario, dentro de su distrito pero fuera de los supuestos de excepción es válida, pero el Notario incurrirá en la responsabilidad que corresponda. En cuanto a las....

ACTUACIONES FUERA DEL DISTRITO

La regla general, ex artículo 116 RN es que el notario carece de fe pública fuera de su Distrito Notarial y sin perjuicio de la correspondiente corrección disciplinaria, el docu­mento público será nulo por falta de competencia del notario, si bien ex artículo 1223 CC valdrá como documento privado si está firmado por los otorgantes.

Sin embargo :

A) El Notario puede actuar en un distrito CONTIGUO al suyo cuando se trate del testamento de quien se halle gravemente enfermo, protestos o documentos de plazo perentorio, y siempre que en dicho término no resida otro Notario o los residentes sean incompatibles o haya otra causa que imposibilite su intervención.

 

B) Por haber sido designado sustituto en caso de ausencia o licencia por el Notario del término contiguo con la aprobación de a Junta Directiva .

 

C) Y por habilitación especial del Decano, , cuando un distrito quede sin notario en servicio y el caso no estuviera previsto en el cuadro de sustituciones.

LA FUNCIÓN NOTARIAL DE LOS CÓNSULES: NORMAS POR LAS QUE SE RIGE.

El Anexo III del Reglamento Notarial regula el ejercicio de la fe pública por los Agentes diplomáticos y consulares de España en el extranjero, ejercicio que tiene su fundamento en la asistencia a los nacionales que se hallen fuera de España.

Concretamente el ejercicio de la fe pública en el extranjero, corresponde a los Jefes de Misiones Diplomáticas, salvo en los lugares en que exista un Cónsul de carrera, en cuyo caso corresponde a este último. Y su competencia se extiende a todos los instrumentos en que alguno de los otorgantes sea español, así como los que hayan de producir efecto en España, (aunque todos los otorgantes sean extranjeros) y dichos instrumentos harán fe en todo el territorio español sin necesidad de legalización alguna.

En cuanto a la redacción de escrituras y actas, serán aplicables las reglas generales si bien, no se exige papel timbrado, siendo suficiente papel común, pero debiendo firmar los comparecientes en todas las hojas. Y no existe signo, sino solo firma, rubrica y sello.

 

TURNOS DE REPARTO DE DOCUMENTOS

A pesar principio general de libre elección de notario, y dado el carácter de funcionario público del Notario, cuando quien va a otorgar el instrumento es una Autoridad judicial o una Entidad pública, o sociedad participada en más de un 50% no puede admitirse que la autoridad administrativa o judicial pueda elegir a un Notario determinado. Para el Estado todos los nota­rios son iguales y por ello, la Administración debe dirigirse a la Junta Directiva del Colegio Notarial , la cual, a través de sus Delegados de Distrito, REPARTIRA POR TURNO la autorización de los documentos solicitada entre los Colegiados competentes según circunstancias objetivas 

 

Sin embargo no habrá sujeción a turno y por tanto la Entidad podrá elegir Notario libremente cuando la normativa arancelaria permita acordar con el Notario la cantidad que éste debe percibir; y también, cuando el adquirente sea un particular, éste podrá solicitar del Colegio Notarial la intervención de notario de su libre elección, razonablemente conectado con el supuesto