MERCANTIL TEMA 19
TEMA
19 MERCANTIL NUEVO
LOS
ACUERDOS SOCIALES: CONCEPTO
Los
acuerdos sociales
son las
decisiones sobre los distintos puntos del orden del día, adoptados
por los socios reunidos en Junta General válidamente constituida,
mediante votación que reúna las mayorías exigidas.
Al
efecto, el art.
159-1 de
la LSC
dispone que "Los
socios, reunidos en Junta General, decidirán por la mayoría legal o
estatutariamente establecida. en los asuntos propios de la
competencia de la Junta"
Recoge
este artículo el llamado principio
mayoritario en
la adopción de acuerdos, en cuya virtud no cabe exigir
estatutariamente la unanimidad.
Y
por otro lado, aunque el acuerdo social tiene la naturaleza de acto
unilateral de la Junta, para su interpretación serán aplicables las
reglas de interpretación de los contratos, contenidas en el Código
Civil, según tiene declarado el Tribunal Supremo.
Finalmente
apuntemos que el art. l97-bis de la LSC ha
impuesto la regla de que, en la Junta, se voten de forma
separada los
acuerdos relativos a asuntos que sean sustancialmente
independientes.
Y, en todo caso, aunque figuren en el mismo punto del orden del día,
deberán votarse de forma separada los siguientes acuerdos: 1º) los
relativos al nombramiento, ratificación, reelección o separación
de cada administrador, 2º) si se trata de modificación de los
estatutos sociales, los de cada artículo o grupo de artículos que
tengan autonomía y 3º) aquellos asuntos en que así se disponga en
los estatutos.
CLASES
DE ACUERDOS SOCIALES
Podemos
establecer dos clases de acuerdos; acuerdos para cuya adopción se
exige una "mayoría ordinaria" y acuerdos para los que se
exige una "mayoría reforzada":
En
cuanto a LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, la Ley de Sociedades de Capital establece en su artículo 198,
-Bajo
el epígrafe de "Mayoría
Ordinaria", que :"En la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán por
mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen
al menos un tercio de los votos correspondientes a las
participaciones sociales en que se divida el capital social. No se
computarán los votos en blanco".
- A continuación y bajo el epígrafe de "Mayoría
Legal Reforzada" dice el artículo 199 que:"Por excepción a lo dispuesto en el artículo anterior:
a)
"El
aumento
o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los
estatutos sociales requerirán
el voto favorable de más
de la mitad de
los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el
capital social".
b)
Por su parte: "La
autorización
a los administradores para que se dediquen, por
cuenta propia o ajena,
al mismo, análogo
o complementario
género
de actividad
que constituya el objeto social; la supresión
o la limitación del
derecho de preferencia en
los aumentos del capital; la transformación,
la fusión, la escisión, la cesión global de
activo y pasivo y el traslado del domicilio
al extranjero,
y la exclusión
de
los socios requerirán el voto favorable de, al menos,
dos tercios de los votos
correspondientes a las participaciones en que se divida el
capital social"
-
Y , por último. bajo el epígrafe de "Mayoría
estatutaria reforzada", el artículo 200 de la
ley establece que:
- "Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad
- Los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios."
En cuanto a LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS:
-
Respecto de las "Mayorías
Ordinarias" dice el artículo 201 de la ley que "1. En las sociedades anónimas, los
acuerdos sociales se adoptarán por mayoría
simple de
los votos de los accionistas presentes
o representados en
la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más
votos a favor que en contra del capital presente o representado.
-Y respecto de los acuerdos para los que se exige una "Mayoría Reforzada", dice el mismo artículo 201 que "2. Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194 ( que son el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, así como la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero,) si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta."
"Sin
embargo, se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda
convocatoria concurran
accionistas que representen
el
veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de
voto sin alcanzar el cincuenta por ciento."
- Y respecto de las "Mayoría Estatutarias", dice por último el Artículo 201 que: " 3. "Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados anteriores"
LAS
ACTAS
A.-
Respecto de las ACTAS SOCIETARIAS "EN GENERAL"
El
art.
97
RRM
dispone
que "Los
acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles se
consignarán en acta que se extenderá o se transcribirá en el libro
de actas correspondiente."
Dado
que esos órganos sociales "colegiados" son la Junta y el Consejo de
Administración (en los casos en que existe este tipo de
administración
de la sociedad), nos ocuparemos, a continuación, del acta de los
acuerdos adoptados por estos dos órganos.
B.-
EL ACTA DE LA JUNTA
a.-
Aprobación
El
art.
202 LSC comienza
diciendo que "Todos
los acuerdos sociales deberán constar en acta." Se
trata de un documento que debe redactarse una vez finalizada la Junta
por el Secretario y que debe ser
aprobada bien
por
la propia Junta o
bien dentro del plazo de quince
días,
por el Presidente
y dos socios interventores,
uno en representación de la mayoría y otro de la minoría (art.
202-2 LSC).
b.-
Formalidades
Una
vez aprobada, el acta deberá ser firmada
por el Secretario con el visto bueno del Presidente
(art.
99-3 RRM), debiendo
incorporarse al "libro de actas de los órganos colegiados"
que debe llevar toda sociedad mercantil conforme al art. 26 C. d. C.,
si bien el art
106 del RRM permite
que se lleve un libro de actas para cada órgano, que puede ser de
hojas móviles, y que deberá legalizarse por el Registrador
Mercantil
c-
Contenido
El
art.
97 RRM desarrolla
detalladamente el contenido del acta. Resumiendo ese contenido, en el
acta habrán de figurar:
1.-
En cuanto a la convocatoria:
la fecha,
el modo en
que se ha efectuado y su texto
íntegro (no, por supuesto, en caso de Junta Universal ya que en esta
caso bastará con la expresión de los puntos aceptados como orden
del día).
2.- En cuanto a los socios asistentes: el número de socios concurrentes, con indicación de los que lo hacen personalmente y lo que los hacen representados así como el porcentaje de capital social que unos y otros representan.
3.-
En
cuanto
a la reunión:
la
fecha y el lugar en
que se ha desarrollado la misma, el resumen
de
los asuntos tratados y de las intervenciones de las que se haya
solicitado constancia en acta.
4.- En cuanto a los acuerdos: el resultado de las votaciones correspondientes a cada uno de ellos, el contenido de los acuerdos y, caso de haberse solicitado por quien haya votado en contra, la constancia de su oposición al acuerdo de que se trate.
5.- En cuanto a la propia acta: el acta, a su final, deberá contener la diligencia de su aprobación.
d.-
Efectos
El
acta tendrá fuerza
ejecutiva (art.
202-3
LSC) lo
que no ha de entenderse en el sentido de que estemos en presencia de
un título ejecutivo sino, como precisó la DGRN en Res. de 16 de
Junio de 1994, en el sentido de que el acta hace
fe de los acuerdos adoptados
y de
su contenido,
en tanto no se pruebe l inexactitud o falsedad.
Por último, decir que el acta servirá de base a las certificaciones que de ella se expidan.
Por último, decir que el acta servirá de base a las certificaciones que de ella se expidan.
C.-
En cuanto a LAS ACTAS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACION, les son
aplicables todo lo dicho en el apartado anterior para las Actas de
las Juntas Generales con las siguientes salvedades:
a.-
En cuanto a su aprobación:
El
acta tiene que ser aprobada en la forma prevista en estatutos
y, en su defecto, debe ser aprobada por
el propio órgano al final de
la reunión o
en la siguiente,
en cuyo caso se indicará la fecha y el sistema de aprobación
b.-
En cuanto al contenido:
En
vez de relacionar los socios asistentes con las circunstancias antes
señaladas se expresará el
nombre de los miembros del Consejo concurrentes,
con indicación de los que asisten personalmente y quienes lo hacen
representados por otro miembro, (art. 97-4° RRM)
Y,
en vez de relacionar el número de socios que han votado a favor de
los correspondientes acuerdos se expresará el
número de miembros del consejo que los hayan votado
(art. 97-7° RRM).
EL
ACTA NOTARIAL
Con
arreglo a la ley de Sociedades de Capital, el Notario puede levantar
dos
tipos de actas
en el seno de la junta: por una parte, las de pura
presencia, en
las que el Notario narra lo que ve y oye, y por otra parte, las
actas que el notario levanta cuando es requerido especialmente por
el órgano de administración, y que, precisamente, tiene la
consideración de" Acta
de la Junta".
Este
acta Notarial de la Junta está sujeta al siguiente procedimiento:
El
requerimiento al Notario para levantar acta notarial de la junta lo
hace la propia sociedad a través de los administradores. Los
administradores pueden requerir voluntariamente
al Notario, siempre
que
lo estimen oportuno pero, además, están obligados
a requerir su intervención siempre que lo soliciten socios que
representen
al menos el 1% del capital social.
En este caso, los socios que han solicitado el acta Notarial de la
Junta, pueden obtener en el Registro Mercantil, en base al
requerimiento notarial hecho por ellos a los administradores para
que éstos requieran al Notario para el levantamiento del acta,
pueden obtener, como digo, la practica en la inscripción de la
Sociedad de un ANOTACION PREVENTIVA que provoca que, durante la
vigencia de la anotación , los acuerdos que se adopten en la Junta
objeto del requerimiento, únicamente pueden acceder al registro
mercantil si constan en el acta notarial solicitada. Además, la ley
establece que "producido el requerimiento. los acuerdos sólo
serán eficaces si constan en el acta notarial".
CONTENIDO
DEL ACTA: El Notario, en primer lugar, para admitir el
requerimiento, debe comprobar la capacidad del requirente, la
regularidad de la convocatoria. Antes de comenzar la Junta debe
comprobara la identidad y cargos del Presidente y Secretario de la
reunión. Durante la Junta, corresponde al Presidente formar la
lista de los asistentes, dar por constituida
la Junta,
señalar las propuestas que se sometan a votación, declarar los
resultados de la votación y proclamar
los acuerdos
finalmente adoptados. El Notario recoge todas estas manifestaciones
del Presidente así como las protestas o reservas de los asistentes.
Y no corresponde al Notario calificar la legalidad de los hechos que
consigna en el acta y, salvo en caso de delito, no interrumpirá su
actuación.
VALOR
DEL ACTA NOTARIAL: El acta notarial tiene la consideración de acta
de Junta y como tal se ha de transcribir en el libro de actas, siendo
innecesaria la aprobación del acta por parte de la Junta de forma
que los acuerdos que constan en ella podrán ejecutarse desde la
fecha de su cierre. Ahora bien el acta no eleva a público los
acuerdos, de modo que para que estos puedan acceder al Registro
Mercantil, se precisa una posterior escritura de elevación a público
que tome como base dicha acta.
CERTIFICACION
DE LOS ACUERDOS SOCIALES: SU ELEVACION A PUBLICO
El
órgano colegiado, Junta o Consejo de administración, adopta un
acuerdo;
tal acuerdo se lleva al acta que, a su vez, se traslada al libro de
actas.
En base a la misma se certifican los acuerdos que, en su caso, se
elevan a público.
El
certificado es un documentó privado por el que el titular de la
facultad certificante transcribe, en forma literal o por
extracto, el contenido de un acta o del libro de actas.
Y
son titulares
de la facultad certificante:
.-
El Administrador Único
.-
Cualquiera de los Administradores Solidarios
.-
Si se trata de un órgano colegiado, como el Consejo de Administración, corresponde tal facultad al
Secretario o, en su caso, vicesecretario del mismo con el Visto Bueno
en ambos casos del Presidente o, en su caso el Vicepresidente.
.-A
los Administradores mancomunados conjuntamente.
.-Al
Comisario respecto de los acuerdos de la Asamblea de Obligacionistas.
.-
La doctrina incluye a los liquidadores si la sociedad esta en fase de liquidación.
Y
sólo se puede certificar las actas si están aprobadas y firmadas o
bien, si se trata de acta notarial, que no precisa aprobación y el
certificante ha de tener su cargo vigente e inscrito en el registro
mercantil.
Sin
embargo, existe un caso en
que
la
Certificación puede
ser "expedida
por persona no inscrita". Se
trata de la certificación
del acuerdo por el que
se
nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando
haya sido extendida
por el nombrado, y, por tanto, todavía no esté inscrito. En este caso, será
necesario o
bien que se
acompañe notificación fehaciente del
nombramiento al
anterior titular con
cargo inscrito, el cual tendrá un
plazo de 15 días para
impedir la inscripción acreditando haber interpuesto
querella de falsedad documental
contra el nombrado o bien, que se
acredite el consentimiento del anterior titular al "contenido de la certificación", mediante su firma
legitimada en dicha certificación o
en
documento separado o
bien acreditando la defunción
o la discapacidad del
anterior titular
En
cuanto al contenido del certificado, este deberá contener todos los
datos y circunstancias del acta que sean necesarios para la
inscripción en el registro mercantil
En cuanto a la
ELEVACIÓN A PUBLICO DE LOS ACUERDOS SOCIALES, empezar diciendo que
es una actuación representativa en nombre de la sociedad hecha por
persona facultada para ello en virtud de la cual se da forma de
escritura pública a los acuerdos sociales:
Respecto
de ¿QUIEN PUEDE ELEVAR A PUBLICO? Según el RRM estas
personas son:
.- Todos los cargos que tengan la facultad de certificación de los acuerdos sociales, como son el Administrador único, los Administradores solidarios, los Administradores mancomunados y el Secretario del Consejo de Administración.
.-
Cualquiera de los miembros del órgano de administración con
nombramiento vigente e inscrito en el registro mercantil, que hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura
social o en la reunión en que se hallan adoptado los acuerdos.
.-Cualquier
otra persona que esté facultado para ello en virtud del
correspondiente poder,
que
podrá
ser general para todo tipo de acuerdos.
LOS
INSTRUMENTOS que sirven de base para la elevación a público: Según
el RRM tal elevación se puede verificar tomando como base el acta o
libro de actas: el testimonio notarial de los mismos, la
Certificación de acuerdos sociales ( que es el supuesto más usual ) o la copia autorizada del acta
notarial de la junta.
La
elevación a público ha de hacerse necesariamente en escritura
pública lo que hará gozar al acuerdo documentado de los efectos y
garantías propias de la escritura y posibilitará su acceso al
Registro Mercantil.
IMPUGNACIÓN
DE LOS ACUERDOS SOCIALES
La
Ley de SOCIEDADES DE CAPITAL, tras la reforma llevada a cabo por la
Ley de mejora
del gobierno corporativo, establece,
que son
impugnables los
acuerdos sociales que 1) sean
contrarios a la Ley, 2) se opongan a los estatutos o al reglamento de
la junta de la sociedad o
3)
lesionen el interés social en
beneficio de uno o varios socios o de terceros.
Y
añade que también se produce lesión
del interés social cuando
el acuerdo, aun
no causando daño al patrimonio social,
se impone de manera
abusiva por la mayoría, es
decir, en
su propio interés y en detrimento injustificado de los demás
socios.
Pero
según la Ley no
procederá la impugnación de acuerdos basada
en : La infracción
de requisitos meramente procedimentales; La incorrección o
insuficiencia
de la información facilitada
por la sociedad; La
participación en la reunión de personas no legitimadas; o
La invalidez de uno o varios votos o el
cómputo erróneo de los emitidos, salvo que estas
circunstancias hayan sido esenciales
o determinantes para
la adopción del acuerdo.
En
cuanto a Legitimación para impugnar, están
legitimados cualquiera de los administradores, los
terceros que
acrediten un interés legítimo y los socios
siempre
que representen al
menos el uno por ciento del capital, si
bien los estatutos podrán reducir este porcentaje y, en
todo caso, para
la impugnación de los acuerdos
que sean contrarios al orden público estará
legitimado cualquier
socio, administrador o tercero.
En
cuanto a la Caducidad de la acción de impugnación, 1a
Ley establece que caducará en el
plazo de un año, salvo
que tenga por objeto acuerdos que fueren contrarios
al orden público, en
cuyo caso la acción no
caducará ni prescribirá.
En
cuanto al Procedimiento de impugnación se
seguirán los trámites del juicio
ordinario y
las disposiciones contenidas en la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
SUSPENSIÓN
DE LOS ACUERDOS
El
acuerdo impugnado podrá
ser suspendido en
su eficacia, cuando, una
vez presentada la demanda de impugnación,
así lo acuerde el órgano judicial en resolución firme a solicitud
del demandante o demandantes.
Pues
bien, con arreglo al art. 727-10 LEC, la suspensión de acuerdos
sociales, solo podrá acordarla el tribunal cuando el demandante o
demandantes representen el
5% del capital social de
la sociedad demandada, pero bastará el
1% si
dicha sociedad, hubiere emitido valores que, en el momento de la
impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado
secundario oficial
La
suspensión de efectos del acuerdo (y consecuentemente la suspensión
de su inscripción si no hubiese sido inscrito con anterioridad)
podrá hacerse constar
en el Registro Mercantil,
mediante la pertinente anotación
preventiva de suspensión,
siempre que así lo acuerde el juez en la citada resolución y sin
necesidad de ningún otro trámite (art.
157 RRM) Esta
anotación preventiva de suspensión no produce cierre registral
conforme declaró la Res. 22-Febrero-1999
Es
decir, que una cosa es la anotación preventiva de demanda de
impugnación de acuerdos sociales que se practica por resolución
judicial como hemos visto con anterioridad (arts. 155 y 156 RRM) y
otra, la anotación preventiva de suspensión de los acuerdos
impugnados que se practica cuando lo acuerda el juez, a solicitud del
demandante o demandantes, en esa misma resolución
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