MERCANTIL TEMA 6

 

TEMA 6 MERCANTIL NUEVO

LAS SOCIEDADES MERCANTILES: CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL. DISTINCION ENTRE SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES

El Código de Comercio, en su artículo 1º, señala que “Son comerciantes, para los efectos de este código, las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este código”. Y tales "compañías mercantiles" son definidas en el artículo 116 del mismo Código,  según el cual: “El contrato de compañía, por el cual dos o más personas obligan a poner en fondo común, bienes industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil cualquiera que fuese su clase, siempre que se halla constituida con arreglo a las disposiciones de este código. Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos”.

Sobre la base de este precepto, la doctrina clásica entiende que las características del contrato de sociedad son las siguientes:

1.- Origen negocial (”el contrato”).

2.- Constitución de un fondo patrimonial común (“fondo común”).

3.- Fin de lucro (“para obtener lucro”).

4.- Affectio societatis o "ánimo de constituir una sociedad", si bien la mayoría lo identifica con el consentimiento contractual.

En cuanto a los caracteres que han de reunir las sociedades para ser calificadas como mercantiles no aparecen claros en nuestro derecho. A la vista de la oscuridad del C de C y del CC se han defendido tres criterios:

-El primero es que la mercantilidad depende de la observancia de las formalidades de constitución: la escritura e inscripción en el RM. Sin embargo, esta doctrina es contraria al artículo 119 de C de C, ya que si éste ordena la inscripción de las compañías de comercio es porque la mercantilidad es un “prius” respecto de la inscripción.

- El segundo criterio es el de que son mercantiles las sociedades que adoptan una de las formas típicas previstas en el C de C o leyes especiales.

- La tercera interpretación, que ha prevalecido, es que la sociedad es mercantil si lo es la actividad u objeto que desarrolla. En apoyo de esta interpretación:

1º El artículo 1670 del Código Civil a cuyo tenor “las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el código de comercio.”

2º El art. 39 de la Ley de Sociedades de Capital al ordenar la aplicación a la sociedad irregular de las normas de la sociedad colectiva o, en su caso las de la sociedad civil, parece adoptar claramente como criterio de distinción el “objeto social”.

No obstante la LSC vuelve al criterio de empresario por la forma, señalando que “la Sociedad Anónima o Limitada, cualquiera que sea su objeto, tendrá carácter mercantil”.

En conclusión, el estado actual de la cuestión de la mercantilidad puede sintetizarse de la siguiente forma:

1.- Una sociedad que se dedique a una actividad mercantil -p. ej., la distri­bución de bebidas refrescantes- tiene que adoptar necesariamente una forma o tipo mercantil (mercantilidad objetiva [arts. 119 y 122 C. de C.]. El sujeto que nace de ese contrato de sociedad es siempre un comerciante, pues desarrolla una actividad mercantil de forma habitual (mercantilidad subjetiva [arts. 1.1 y 2 C. de C.].

2.- Una sociedad que se dedique a una actividad civil (p. ej., auditoría, consultoría, explotación artesanal, etc.) puede adoptar bien una forma civil, o bien una forma mercantil (sociedad mixta; mercantilidad objetiva). El sujeto que nace de ese contrato no será en ningún caso un comerciante.

3.- No obstante lo anterior, serán siempre comerciantes, con independen­cia de cuál sea su actividad u objeto, las personas jurídicas que adopten la forma de los siguientes tipos societarios: sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, agrupación de interés económico, sociedad de garantía recíproca y sociedad comanditaria por acciones (mercantilidad por razón de forma).

Se plantea sin embargo EL PROBLEMA DE LAS SOCIEDADES MIXTAS.

Se denominan así a sociedades que están a caballo entre la sociedad civil y la sociedad mercantil, cosa que sucede en dos supuestos: de una parte, sociedades civiles por el objeto a que consagran sus actividades pero que adoptan una forma mercantil y de otra, sociedades calificadas como civiles y con forma no mercantil pero que tienen un objeto mercantil. 

Veamos brevemente los dos supuestos:

a.- Sociedad civil con forma mercantil

¿Cuál es su régimen? Hay que decir que se rigen por las reglas de los tipos societarios del Código de Co­mercio que adopten. Ahora bien, como ya hemos señalado, estas sociedades mixtas son sujetos civiles y por ello, deberán quedar sustraídos del estatuto del comerciante. Estas son precisamente «las reglas que se oponen a lo dispuesto en este Código (civil)» cuya aplicación expresamente se excluye en el art. 1670 del Código Civil. En concreto ello significa, según una buena parte de la doctrina, que no vendrán obligadas a inscribirse en el RM ni deberán observar el deber de llevanza de contabilidad, etc.

b.-Y en cuanto a la  Sociedad civil con objeto mercantil, el Real Decreto  1867/1998  reformó el Reglamento del Registro Mercantil admitiendo  la posibilidad de la inscripción de estas sociedades civiles en el Registro Mercantil  aunque no adoptasen la forma mercantil. Posteriormente el Tribunal Supremo declaró nulo ese Real Decreto en este punto  por lo que, actualmente,   no cabría  la  inscripción de estas sociedades civiles con objeto mercantil  en el Registro Mercantil.

Sin embargo, la Ley 18/2022 de 28 de Septiembre de Creacion y Crecimiento de e Empresas prevé en su Disposición Adicional Octava que: “Las sociedades civiles por su objeto que no tengan forma mercantil constituidas, conforme al derecho común, foral o especial que les sea aplicable, podrán inscribirse en el Registro Mercantil". Es decir, que contra el criterio tradicional  de que las  sociedades civiles con forma civil no podían inscribirse en el Registro Mercantil, la Ley establece el criterio de que las sociedades civiles por el objeto – aquellas que no tengan por objeto un acto de comercio– y que no tengan forma mercantil, pueden (inscripción voluntaria) inscribirse en el Registro Mercantil. 

LAS FORMAS SOCIALES MERCANTILES.

El propio legislador establece un listado de formas sociales que puede adoptar la sociedad mercantil para actuar en el tráfico y así:

1. El art. 122 del Código de Comercio dispone: “Por regla general las sociedades mercantiles se constituirán adoptando alguna de las formas siguientes:1. La regular colectiva.2. La comanditaria, simple o por acciones.3. La anónima.4. La de responsabilidad limitada.
2. Por su parte, la Ley de Sociedades Capital, en su art. 1.1, dispone: " Son sociedades de capital la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones".
3. Dentro de la Ley de Sociedades de Capital merece especial mención la Sociedad Anónima Europea, como un tipo social distinto, asi como las Sociedades de Beneficio e Interés Común (SBIC), creadas por  Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas  y que son aquellas sociedades de Capital que recogen   en sus estatutos: (i) su compromiso con la generación explícita de impacto positivo a nivel social y medioambiental a través de su actividad; (ii) su sometimiento a mayores niveles de transparencia y rendición de cuentas en el desempeño de los mencionados objetivos sociales y medioambientales, y (iii) la toma en consideración de los grupos de interés relevantes en sus decisiones.  
4. La Ley de Sociedades profesionales reguladas por la ley 2/2007  , si bien su régimen jurídico permite reconducirlas por cualquiera de las formas sociales previstas por las leyes.
5. Finalmente, a título enunciativo, cabe señalar otros tipos de sociedades, como las sociedades multinacionales, las llamadas sociedades familiares, las sociedades cotizadas, etc...

Junto a estas sociedades típicas, reconocidas legalmente, se ha planteado la doctrina la posibilidad de sociedades atípicas. Sin embargo la doctrina mayoritaria sólo admite la "flexibilidad o deformación"de los tipos legales existentes pero no la "atipicidad" societaria. Se considera que esa "atipicidad" atenta contra las normas imperativas de nuestro Derecho de Sociedades, contra la seguridad del tráfico y contra los terceros. Pero, también, se habla de sociedades “atípicas”, que se encuadrarían dentro del concepto amplio de sociedad y que, al no haber adoptado válidamente un tipo concreto, quedan sometidos a las normas de la colectiva como sociedad general del tráfico mercantil. El ejemplo típico es el de las comunidades de bienes empresariales.

LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO CONTRATO.

A.- DIFERENTES POSTURAS SOBRE LA CUESTIÓN

Como hemos dejado dicho tanto el Código Civil como el Código de Comercio, afirman abiertamente la naturaleza contractual de la sociedad. También, la Ley de Sociedades de Capital (art. 19) hace alusión al concepto de "contrato" para referirse a la constitución de este tipo de sociedades .

No obstante, existen argumentos en contra de esta naturaleza contractual:

- En primer lugar no existen prestaciones de las partes que se crucen entre ellas sino prestaciones que salen de la esfera patrimonial de cada una de ellas y concurren a formar el patrimonio social.

- En segundo lugar, tampoco existen dos partes diferenciadas con intereses contrapuestos sino una sola parte que persigue el mismo interés; como consecuencia de lo anterior no se le pueden aplicar las normas del régimen jurídico general de los contratos bilaterales. Fruto de ello, es que, en la sociedad:

     .-No vale la “exceptio inadimplendi contractus”. Un socio no puede negarse a aportar alegando que otro socio tampoco ha aportado.

     .- No juega la resolución del artículo 1124CC: la resolución contractual esta sustituida por la exclusión del socio incumplidor.

    .- Los vicios del consentimiento sólo afectan a la concreta voluntad en que se dan, manteniendo el vinculo contractual respecto de las no viciadas.

      .- Por último, del contrato de sociedad nace una persona jurídica distinta de los socios.

        Por todo ello se han formulado otras teorías para explicar el negocio constitutivo de la sociedad. Por una parte se afirma que se trata de un acuerdo colectivo (negocio jurídico unilateral), que se caracteriza por estar formado por varias personas que, poseyendo un mismo interés, actúan como una sola parte.( Garrigues y Messineo). Otro sector de la doctrina (principalmente Ascarelli) mantiene que efectivamente el negocio constitutivo de la sociedad es un contrato plurilateral , categoría contractual que no debe confundirse con los contratos bilaterales sinalagmáticos y por ello no le son aplicables sus principios y remedios.

      Pero a todo lo anterior hay que añadir que el contrato de sociedad es un contrato de organización, lo que implica que se dirige igualmente a la creación de una esfera patrimonial autónoma y separada de la de los socios.

    Si bien no podemos desconocer que junto a estas sociedades la Ley permite la constitución de sociedades por una sola persona, sociedades unipersonales, en las que no cabe hablar de contrato sino de negocio unilateral de constitución.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Podemos distinguir los siguientes:

a.- Perfección: La perfección de este contrato se produce cuando concurra el consentimiento de todos los socios en torno a los elementos esenciales del contrato En principio ha de defenderse el principio de libertad de forma para emitir el consentimiento si bien el ordenamiento exige determinados requisitos de forma y publicidad (escritura pública e inscripción) para la constitución de sociedades mercantiles.

b. Objeto del contrato de sociedad y objeto de las obligaciones de los socios.

Es necesario hacer la distinción entre ambos. Por objeto de la sociedad entendemos las obligaciones que este contrato engendra para los socios, mientras que el objeto de las obligaciones de los socios es la aportación (dinero, bienes, derechos o trabajo) que deben realizar al patrimonio social con el fin de que la sociedad pueda llevar a cabo su actividad.

c.- La causa del contrato.

Entendiendo la causa del negocio en sentido amplio como la finalidad económico-social que las partes persiguen al estipularlo, la causa del contrato de sociedad será el fin común que se proponen los socios con la constitución de la sociedad de forma que el objeto social sería la actividad o actividades que realizará la sociedad para la consecución del fin común. El objeto social sería, por tanto, una actividad instrumental para el logro del fin social último y que quedaría igualmente dentro del concepto amplio de causa del contrato.

CONSIDERACION ESPECIAL DE LA CAPACIDAD PARA CONSTITUIR SOCIEDADES Y PARA SER SOCIO

         En principio la capacidad para constituir sociedades, se rige por las normas generales civiles, de manera que toda persona con capacidad para obligarse podrá pactar un contrato de sociedad.

   Así podrán hacerlo: 1º los mayores de 18 años no precisados de medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica . 2º los menores emancipados. 3º las personas jurídicas, a través de sus órganos de representación y 4º los menores no emancipados, a través de sus padres o tutores.

          Sin embargo conviene no confundir la capacidad para constituir la sociedad y la capacidad para realizar ciertas aportaciones sociales y, así, tratándose de aportaciones de inmuebles, los menores emancipados requieren complemento de capacidad y los padres y tutores requerirán una autorización judicial.

Tradicionalmente se plantearon problemas en las sociedades entre cónyuges casados en régimen de gananciales. Tras algunas resoluciones de signo negativo, la DGRN (6 Jun. 83) admitió la constitución de una SL, con dos únicos socios, cónyuges entre sí, aportando bienes gananciales. El principio de libertad de contratación entre cónyuges ya aparece recogido con carácter general en la legislación civil común (1323 CC) y foral.

Y por último señalar que también pueden constituir sociedades las Asociaciones y las Fundaciones , éstas con los límites establecidos por su legislación específica

Sin embargo, cuando el padre interviene en nombre propio y en nombre del hijo menor puede, en algunos casos existir conflicto de intereses , por ejemplo si el hijo suscribe acciones ordinarias y el padre con privilegio, siendo entonces preceptivo el nombramiento de defensor judicial.

LA SOCIEDAD UNIPERSONAL

Del análisis de los artículos 1665 del CC y 116 del C de C se desprende que el contrato de sociedad requiere, al menos, la existencia de dos personas que colaboran en el ejercicio de una actividad económica común.

Es decir, todas las sociedades, tienen en principio, como base la existencia de un contrato plurilateral de organización. Por esta razón la doctrina española miró con recelo la posibilidad de la sociedad unipersonal, en cuanto podía encubrir una pretensión de limitar la responsabilidad dimanante del art. 1911 del CC.

Sin embargo la tendencia en Europa era claramente favorable y cada vez eran mayores las exigencias de limitar la responsabilidad al empresario individual.

No obstante, en sede de unipersonalidad cabe distinguir:

a) Sociedades personalistas: en ellas no cabe la unipersonalidad, pues son esenciales las relaciones interpersonales entre dos socios como mínimo; el cambio de socio equivale al cambio de contrato.

b) Sin embargo, en las sociedades capitalistas: una vez constituidas, lo importante no es tanto el contrato como el estatuto por el que se rige la sociedad. Y este estatuto se traduce en una organización que se independiza del sustrato personal, y que puede subsistir aunque este sustrato quede reducido a un solo miembro.

           Como CARACTERISTICA de la sociedad unipersonal se puede señalar que falta en ella la “affectio societatis” y que las aportaciones son realizadas íntegramente por el socio que responderá de su realidad y de su valor. Estas notas, y el hecho de que falte el acuerdo de voluntades típico de todo contrato, ha hecho que no pocos autores hayan abandonado la idea de contrato para la sociedad unipersonal y prefieran hablar de “institución”.

En cuanto a la evolución histórica del problema hay que recordar que todas las legislaciones europeas permitían las sociedades capitalistas unipersonales cuando el socio era un ente público. El paso siguiente lo dieron las legislaciones alemana de 1980 y francesa de 1985, aunque estableciendo garantías adicionales.

Por su parte la legislación comunitaria, -Directiva 12- permite optar entre la SRL o la SA unipersonal originaria o sobrevenida y casi todos los estados han optado por la primera vía.

En España la DGRN comenzó permitiendo la unipersonalidad sobrevenida siempre que cupiera la restitución de la normalidad. Y finalmente en la resolución de DGRN de 21 de junio de 1990 se destaca el carácter claramente organizativo del contrato de sociedad y la no incompatibilidad entre la sociedad unipersonal y el principio de responsabilidad patrimonial universal, pues lo importante es la existencia de un fondo de responsabilidad adecuado.

         El iter legislativo ha culminado, tras el reconocimiento de la unipersonalidad por la ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, en la actual Ley de Sociedades de Capital, de cuya regulación resulta lo siguiente:

La ley recoge dos situaciones:

- UNIPERSONALIDAD ORIGINARIA: es decir cuando las sociedades son constituidas por un solo socio, sea persona física o jurídica. Ya no sería un contrato plurilateral de organización, sino, “un negocio unilateral”, una declaración de voluntad tendente al nacimiento de la sociedad.

Además se precisa la escritura pública e inscripción en el registro mercantil, donde se hará constar la identidad del socio único. 

- Y la otra situación es la  de la UNIPERSONALIDAD SOBREVENIDA, es decir cuando la sociedad se constituyó por dos o más socios y todas las participaciones pasan a la propiedad de un solo socio. Esta unipersonalidad se debe hacer constar en el Registro Mercantil, a través de la correspondiente Escritura Pública de DECLARACIÓN DE UNIPERSONALIDAD SOBREVENIDA en la cual, tratándose de participaciones sociales o de acciones nominativas, se exhibirá al Notario el Libro-Registro de Socios o de las acciones nominativas , o se incorporará Certificación de su contenido haciéndose constar necesariamente la identidad del socio único, así como la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición del carácter unipersonal; y transcurridos seis meses sin hacerlo, el socio único responderá personal, solidaria e ilimitadamente de las deudas sociales contraídas durante el periodo de unipersonalidad

 En ambos casos hay publicidad del hecho: se debe hacer constar la condición de unipersonalidad en toda la documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios legales.

          En cuanto a los ORGANOS se puede confiar la administración a terceros; y el socio único ejerce las competencias de la junta por medio de sus decisiones, que se equiparan a los acuerdos. Y se consignaran en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o los administradores de la sociedad.

         El art. 128 de la Ley de Sociedades de Capital se encarga de los CONTRATOS ENTRE LA SOCIEDAD Y EL SOCIO UNICO, exigiendo que consten por escrito, se transcriban en un libro especial legalizado y se mencionen en la memoria anual, en caso contrario si hay concurso del socio o la sociedad estos contratos son inoponibles y el socio debe responder de los perjuicios causados a la sociedad en virtud de esos contratos.

         Por último tanto el CAMBIO de SOCIO UNICO por transmisión como la PERDIDA DE LA UNIPERSONALIDAD requieren escritura pública que se inscribe en el RM.