MERCANTIL TEMA 51
TEMA
51 MERCANTIL
PUBLICIDAD
MATERIAL DEL REGISTRO MERCANTIL: ASPECTOS POSITIVO Y NEGATIVO
Conforme
a la legalidad vigente, el Registro Mercantil es un “registro
jurídico”, es decir , el legislador no se ha conformado con dotar
al Registro Mercantil de un efecto meramente “informativo”, sino
que partiendo de la idea de “cognoscibilidad” del contenido del
Registro, y con la finalidad de dotar de una seguridad más plena al
tráfico, ha dotado de unos peculiares “efectos jurídicos” al
hecho de que determinados datos estén o no inscritos en el Registro
Mercantil, con lo que aparece la denominada “publicidad legal o
material”.
En
este sentido y con carácter general, puede, pues, decirse que el
principio de publicidad material significa que la eficacia de los
actos inscribibles queda subordinada, RESPECTO DE TERCEROS, al hecho
de la inscripción en el Registro Mercantil.
Ahora
bien, dentro de los “efectos jurídicos” de los que está dotado
el Registro Mercantil, hay que distinguir dos aspectos: el Positivo y
el Negativo, según nos encontremos ante Hechos Inscribibles
INSCRITOS o NO INSCRITOS.
A.-
Comenzando por el Aspecto Positivo de la Publicidad Material del
Registro Mercantil, hay que decir que está constituido por el
conjunto de efectos que se derivan del hecho de que un acto sujeto a
inscripción SÍ ESTÉ EFECTIVAMENTE INSCRITO.
Tales efectos serían los siguientes:
Tales efectos serían los siguientes:
1.-La
Oponibilidad de lo inscrito.
2.-La
Legitimación registral.
3.-La
Fe Pública Registral
4.-Y,
en determinados casos, la Eficacia Constitutiva de la inscripción
1.-
La Oponibilidad general de lo inscrito, está consagrada en el
artículo 21 del Código de Comercio y en el 9 del Reglamento del
Registro Mercantil, conforme a los cuales:
-“Los
actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de
buena fe desde su Publicación en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil, Quedan a salvo los efectos propios de la Inscripción.
-Cuando
se trate de operaciones realizadas dentro de los 15 días siguientes
a la Publicación, los actos Inscritos y Publicados NO serán
oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos.
-En
caso de discordancia entre el contenido de la Publicación y el
contenido de la Inscripción, los terceros de buena fe podrán
invocar la publicación si les fuere favorable.
-La
buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía
el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no
publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción”.
Comentando
esta norma, cabe distinguir:
1º:
ACTOS SUJETOS A INSCRIPCION NO INSCRITOS: Como luego veremos, es el
tradicional aspecto negativo de la publicidad registral: lo no
inscrito no puede perjudicar a tercero de buena fe.
2º:
ACTOS INSCRITOS Y NO PUBLICADOS: Estos actos tampoco son oponibles a
terceros, ya que el momento de la oponibilidad no se cuenta desde la
inscripción sino desde la publicación en el BORME.
Y
3º: ACTOS INSCRITOS Y PUBLICADOS. Estos actos son oponibles a
terceros, si bien:
- Dentro de los primeros 15 días, las operaciones realizadas EN BASE al acto inscrito y publicado no pueden perjudicar a tercero de buena fe que pruebe que no pudo conocer lo publicado. Es como si en los primeros 15 días se “suspendiesen” los efectos positivos de la publicidad material para el tercero que “no pudo” conocer la publicación.
- Y en caso de discordancia, el tercero puede aprovecharse de aquello que le sea más favorable: o la inscripción o la publicación, ya que la discordancia no le perjudica si no ha actuado con mala fe y negligencia grave.
2.-
El segundo efecto del aspecto positivo de la publicidad material del
Registro es la llamada Legitimación Registral; el Reglamento del
Registro Mercantil acoge este principio diciendo que : “El
contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del
registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producirán
sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su
inexactitud o nulidad.”
Esta
norma está inspirada en los artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria
y su consecuencia práctica consiste en que, si un acto, por ejemplo,
un acuerdo de Junta General, ha accedido al Registro Mercantil, su
impugnación es sólo ya posible vía judicial, pesando la carga de
la prueba sobre el impugnante porque el asiento está amparado por
los Tribunales.
3.-
El tercer efecto del aspecto positivo de la publicidad material es la
llamada Fe Pública Registral, con su apéndice inescindible de la protección del TERCERO.
Este
principio, típico del Derecho Hipotecario, está recogido tanto en
el Código de Comercio como en el Reglamento del Registro Mercantil,
disponiéndose que:
“La inscripción no convalida los actos o
contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. La declaración de
inexactitud o nulidad de los asientos del registro Mercantil no
perjudicará los derechos de terceros de buena fe adquiridos conforme
a derecho.
Y
se entenderán adquiridos conforme a derecho los derechos que se
adquieran en virtud de acto o contrato que resulte válido con
arreglo al contenido del Registro”.
Parece,
pues, que las principales consecuencias de publicidad material se
producen en beneficio de los terceros que contratan con el
comerciante inscrito confiando en lo que el Registro publica. Y en
este sentido ha sido definido el "tercero mercantil" como “toda
persona que de buena fe y a título oneroso realice un acto que
resulte válido con arreglo al contenido del Registro Mercantil.”
En este sentido, el RRM establece una presunción iuris tantum de buena fe, en tanto no se pruebe que el tercero conocía:
En este sentido, el RRM establece una presunción iuris tantum de buena fe, en tanto no se pruebe que el tercero conocía:
El acto sujeto a inscripción y no inscrito
El
acto inscrito y no publicado
O
la discordancia entre la publicación y la inscripción
4.-
Y el cuarto efecto del aspecto positivo de la publicidad material del
Registro es el de la Eficacia Constitutiva de la Inscripción, ya
que, aunque normalmente la inscripción en el Registro Mercantil tiene carácter
declarativo, se puede citar como caso de inscripción Constitutiva el
de la constitución de Sociedades Capitalistas (o sea Sociedades
Anónimas, Limitadas y Comanditarias por acciones).
LA
INOPONIBILIDAD DE LO NO INSCRITO. EL TERCERO MERCANTIL
En cuanto el Aspecto Negativo de la publicidad material
del Registro, puede entenderse como el conjunto de efectos o
consecuencias jurídicas que derivan del hecho de que un dato
registrable o inscribible NO SE HAYA INSCRITO y consiste,
fundamentalmente, en la “INOPONIBILIDAD frente a terceros”, es
decir, que los terceros pueden considerar como "INEXISTENTE" un acto
inscribible que No ha accedido al Registro Mercantil.
Aunque,
después de la Reforma de 1989, más que de "inscripción" hay que
hablar de "Publicación", pues dice el Reglamento del Registro
Mercantil que “los actos sujetos a inscripción sólo serán
oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín
Oficial del Registro Mercantil”.
Además,
como hemos dicho, la inoponibilidad de lo no inscrito está
condicionada a la BUENA FE del tercero lo cual supone una diferencia
importante con relación al artículo 32 de la Ley Hipotecaria, en el
que se formula la “inoponibilidad de lo no inscrito” en el ámbito
inmobiliario SIN hacer referencia a la buena fe.
TITULOS
INSCRIBIBLES
I.- La REGLA GENERAL, según el RRM es que “la inscripción en el Registro Mercantil se practicará en virtud de documento público.
La inscripción sólo podrá practicarse en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las leyes y en este reglamento”.
Y
Son DOCUMENTOS PUBLICOS los ss:
1º Los DOCUMENTOS NOTARIALES:
A.- Así, la Escritura Pública es la titulación exigida para:
1º Los DOCUMENTOS NOTARIALES:
A.- Así, la Escritura Pública es la titulación exigida para:
1-.La inscripción del naviero.
2.-La
inscripción de los actos del cónyuge del comerciante sobre
consentimiento, oposición y revocación.
3.-La
inscripción de capitulaciones matrimoniales.
4.-La
inscripción de poderes y su revocación.
5.-La
constitución, modificación, disolución y liquidación de las
sociedades.
6.-Poderes
y delegación de facultades.
7.-La
apertura de sucursales de sociedades extranjeras.
B.- Sin embargo, en algunos casos basta con las Actas Notariales, como ocurre en las Juntas Generales; ( si bien será necesaria la escritura de elevación a público de los acuerdos); en las de amortización de obligaciones; la renuncia al cargo de administrador de sociedades etc.
2º También pueden inscribirse DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS, como pueden ser las autorizaciones y verificaciones exigidas en ciertos casos por la legislación de inversiones extranjeras; certificaciones de sociedades y Bolsas de Valores, etc.
3º También acceden al Registro DOCUMENTOS JUDICIALES, como los relativos a Los concursos de acreedores; la declaración de nulidad de cualquier acto o contrato inscrito, etc.
II.-Y excepcionalmente son admitidos los DOCUMENTOS PRIVADOS, aunque precisan la firma legitimada notarialmente o ratificación ante el Registrador, para los siguientes casos:
1.-La inscripción del comerciante individual.
2.-El nombramiento de algunos administradores de la sociedad.
3.-La aceptación de los cargos de administrador, liquidación o auditor de cuentas.
B.- Sin embargo, en algunos casos basta con las Actas Notariales, como ocurre en las Juntas Generales; ( si bien será necesaria la escritura de elevación a público de los acuerdos); en las de amortización de obligaciones; la renuncia al cargo de administrador de sociedades etc.
2º También pueden inscribirse DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS, como pueden ser las autorizaciones y verificaciones exigidas en ciertos casos por la legislación de inversiones extranjeras; certificaciones de sociedades y Bolsas de Valores, etc.
3º También acceden al Registro DOCUMENTOS JUDICIALES, como los relativos a Los concursos de acreedores; la declaración de nulidad de cualquier acto o contrato inscrito, etc.
II.-Y excepcionalmente son admitidos los DOCUMENTOS PRIVADOS, aunque precisan la firma legitimada notarialmente o ratificación ante el Registrador, para los siguientes casos:
1.-La inscripción del comerciante individual.
2.-El nombramiento de algunos administradores de la sociedad.
3.-La aceptación de los cargos de administrador, liquidación o auditor de cuentas.
Por
último, indicar que No podrá practicarse asiento alguno, salvo el
de presentación, sino se acredita que ha sido solicitada o
practicada la liquidación fiscal, cuando sea procedente.
INSCRIPCIÓN DEL COMERCIANTE INDIVIDUAL Y DE SOCIEDADES MERCANTILES
A.- Inscripción del COMERCIANTE INDIVIDUAL
- En cuanto al Comerciante Individual hay que comenzar diciendo que la inscripción para el naviero, es obligatoria; pero para los restantes comerciantes individuales es meramente potestativa.
- TITULO: a) la inscripción primera del empresario individual así como la apertura y cierre de sucursales, se practicará en virtud de declaración dirigida al Registrador, cuya firma se extienda o ratifique ante el o se halle notarialmente legitimado. En el caso de naviero será precisa escritura pública. b) La inscripción de las demás circunstancias se practicará en virtud de escritura pública, documento judicial o certificación del Registro Civil, según corresponda.
- CIRCUNSTANCIA DE LA PRIMERA INSCRIPCIÓN, esta deberá expresar:
.--La identidad del mismo
--El nombre comercial y, en su caso, el rótulo del
establecimiento.
--El domicilio del establecimiento principal y, en su
caso, de las sucursales.
--El objeto de su empresa
--La fecha del comienzo de sus operaciones.
IV.- ACTOS INSCRIBIBLES: Y en la hoja abierta a cada
empresario individual inscribirán:
1º La identificación del empresario y su empresa.
2º Los poderes generales.
3º La apertura y cierre de sucursales.
4º Las declaraciones judiciales que modifiquen la
capacidad del empresario.
5º El nombramiento para suplir, por causa de
incapacidad o incompatibilidad, a quien ostente la guarda o
representación legal del empresario individual.
6º Las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento,
la oposición y revocación del cónyuge y las resoluciones
judiciales dictadas en causa de divorcio, separación o nulidad
matrimonia, o Procedimientos de incapacidad del empresario
individual.
7º Y la declaración de concurso de acreedores.
B.- Inscripción de LAS SOCIEDADES MERCANTILES
I.- El Código de Comercio establece que “Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública, que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil.”
Y esta materia esta desarrollada en el art. 81 RRM según el cual “será obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los siguientes sujetos:
a) Las sociedades mercantiles.
b) Las sociedades de garantías recíprocas,
c) Las cooperativas de crédito, las mutuas y cooperativas de seguros y las mutualidades de previsión social.
d) Las sociedades de inversión colectiva.
e) Las agrupaciones de interés económico
f) Las cajas de ahorro.
g) Los fondos de inversión
i) Los fondos de pensiones
j) Las sucursales de cualquiera de los sujetos anteriormente indicados.
k) Las sucursales de sociedades extranjeras.
l) Las sociedades extranjeras que trasladen su domicilio a territorio español.
m) Las demás personas o entidades que establezcan las leyes”.
II.- CARÁCTER DE LA INSCRIPCION: centrándonos exclusivamente en la naturaleza de la
inscripción de la sociedad, se han mantenido distintas opiniones,
aunque la doctrina mayoritaria entiende que:
1.-Tratándose de la sociedad anónima y de responsabilidad limitada, la inscripción de las mismas en el registro tiene carácter CONSTITUTIVO, sin ella no se alcanza personalidad jurídica. Y no caben las anónimas irregulares ni las limitadas irregulares.
2.-Tratándose de los demás tipos de sociedades, la inscripción en el Registro Mercantil, es solo OBLIGATORIA. Si no se inscriben surgen la sociedad irregular cuyo estudio corresponde al tema 5. pero se puede dejar apuntado que:
-En el aspecto interno se admite la validez del contrato y su obligatoriedad entre los socios en base a los art. 24 y 117 del Código de Comercio.
-En el aspecto externo, POLO y GARRIGUES le negaron personalidad. Pero tras los trabajos de GIRON- TENA Y CAMARA, parece que esta le es generalmente reconocida.
Pero
frente a estas tesis han surgido voces discrepantes y así
MORAN-BOVIO distingue entre:
-Las sociedades que limitan la responsabilidad de sus
socios: Tal limitación no puede surgir sin la inscripción en el
Registro Mercantil, por ello parece que será constitutiva su
inscripción; pero ello no impide que pueda surgir la sociedad
irregular como se desprende de la LSA.
-Y las demás sociedades que no conceden esta limitación
para las cuales la inscripción es OBLIGATORIA.
III.-
En cuanto a los ACTOS SUJETOS A INSCRIPCION, según el art 94 del
RRM:
“En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirá obligatoriamente:
“En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirá obligatoriamente:
1º
La constitución de la sociedad.
2º
La modificación del contrato y de los estatutos sociales, así como
los aumentos y reducciones de capital.
3º
La prórroga del plazo de duración.
4º
El nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores;
asimismo, habrá de inscribirse el nombramiento y cese de los
secretarios y vicesecretarios de los órganos colegiados de
administración, aunque fueren miembros del mismo.
5º
Los poderes generales y las delegaciones de facultades, así como su
modificación, revocación y sustitución. No será obligatoria la
inscripción de los poderes generales para pleitos o de los
concedidos para la realización de actos concretos.
6º
La apertura, cierre y demás actos y circunstancias relativos a las
sucursales.
7º
La transformación, fusión, escisión, rescisión parcial,
disolución, y liquidación de la sociedad.
8º
La emisión de obligaciones y otros valores negociables agrupados en
emisiones.
9º
La admisión de las acciones a negociación en un mercado secundario
oficial de valores, así como su exclusión.
10ª
La designación de la entidad encargada de la llevanza del registro
contable en el caso de que los valores se hallen representados por
medio de anotaciones en cuenta.
11º
La suspensión de pagos y la quiebra y las medidas administrativas de
intervención..
12º
Las resoluciones judiciales o administrativas en los términos
establecidos en las leyes.
13º
En general los actos y contratos que modifiquen el contenido de los
asientos practicados cuya inscripción prevean las leyes o el
presente Reglamento.”
IV.- TITULACION: Para la inscripción de estos actos en este Registro Mercantil, deberán constar en Escritura Pública; sin embargo, por excepción:
- En algún caso pueden acceder las simples certificaciones de la Junta, con las firmas legitimadas como ocurre para el nombramiento o reelección de administradores.
- En otros casos el documento puede ser judicial como
ocurre en las contingencias del concurso de acreedores.
Y
en otros supuestos, se precisa además de la escritura pública,
alguna otra certificación.
Finalmente,
para inscribir un acto modificativo del contenido de alguno de los
asientos, deberá presentarse documento de igual clase al requerido
para la inscripción del acto que se modifica.
V.- ESPECIALIDADES DE LAS DISTINTAS SOCIEDADES: El reglamento regula
detalladamente a quien corresponde la facultad certificante de la
junta en cada caso; así como los requisitos y circunstancias que
deben expresarse según el tipo de sociedades de que se trate.
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