MERCANTIL TEMA 7
TEMA 7 MERCANTIL NUEVO
LA
SOCIEDAD MERCANTIL COMO PERSONA JURIDICA
La
sociedad mercantil puede
contemplarse en un doble aspecto: contractual
e institucional:
- En el aspecto contractual, ya que del artículo 116 del Código de Comercio se deriva que la sociedad mercantil se constituye sobre la base de un contrato, aunque ese contrato no es el típico contrato bilateral de cambio, sino un contrato asociativo y de organización en el que los intereses de las partes no son contrapuestos sino coincidentes.
- Pero en el aspecto institucional, la sociedad mercantil no es sólo un contrato, sino que es también una persona jurídica y, así, el dicho artículo 116, en su párrafo 2º determina que “una vez constituida la sociedad, tendrá personalida jurídica en todos sus actos y contratos”
Y esta adquisición
de personalidad jurídica confiere a la Sociedad la
cualidad de sujeto de derechos, con capacidad jurídica plena,
tanto para adquirir y obligarse en el tráfico, como para ser titular
de derechos y obligaciones propias, distintas de las de los socios.
Sin embargo, la
atribución de personalidad jurídica no es idéntica en todos los
casos, ya que , en las sociedades personalistas, los socios
responden con su propio patrimonio, personal e ilimitadamente de
las deudas sociales y por contra, en las capitalistas existe una
total separación entre la esfera patrimonial de la sociedad y la de
cada socio, de modo que éstos no responden de las deudas sociales
Por ello con
carácter general debe afirmarse que la personalidad jurídica
consiste en atribuir a una colectividad de socios un determinado
régimen jurídico caracterizado por: 1º) Dotar a la sociedad de una
individualidad
que permite calificarla de empresario mercantil colectivo, al que se
le atribuye un nombre, nacionalidad y domicilio. 2º) Por dotar a la
sociedad de una capacidad
y autonomía jurídicas
para actuar y contratar en su propio nombre con los terceros e
incluso con los propios socios. 3º) Por dotar a la sociedad de un
patrimonio autónomo constituido
por las aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a
aquélla, de modo que los socios o bien no responden de las deudas
sociales( SA y SL) o bien responden tan solo cuando se ha agotado el
patrimonio social ( colectiva o y comanditaria respecto de los socios
colectivos). 4º) Por imponer a la sociedad las obligaciones y los
derechos que integran el estatus
profesional propio de los empresarios.
LA CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD: ESCRITURA PUBLICA E INSCRIPCION EN EL REGISTRO MERCANTIL
Frente al principio
de libertad de forma del art. 51 del Código de Comercio, el art. 119 exige que la
sociedad mercantil se constituya “en
escritura pública y que se inscriba en el Registro Mercantil”.
Cumplidos estos requisitos, la sociedad adquiere personalidad
jurídica (art. 116). Sin embargo, el artículo 117 dispone: “El
contrato de compañía mercantil celebrado con los requisitos
esenciales del Derecho será válido y obligatorio entre los que lo
celebren”. Esto nos
lleva al estudio de dos cuestiones centrales, como son la forma
(escritura pública) y publicidad ( inscripción en el RM) de las
sociedades mercantiles.
En cuanto a a la escritura pública, se discute por la
doctrina si es exigida como un requisito esencial necesario para la
perfección del contrato sociedad (esto es, si nos encontramos ante
una exigencia
ad solemnitatem) o bien es un
simple presupuesto necesario para el acceso de la sociedad al
Registro Mercantil.
La
doctrina mayoritaria y
la jurisprudencia se inclinan, al referirse a las sociedades
mercantiles con carácter general, por esta segunda
tesis, dado que el contrato de sociedad
mercantil se rige por el principio de libertad
de forma característico de nuestro
ordenamiento.
En efecto,
el art. 1667 del CC afirma la posibilidad de constituir sociedades
civiles en cualquier forma.
El mismo
principio rige para las sociedades mercantiles personalistas
porque el art. 117 del Codigo de Comercio solo exige para la validez del
contrato de sociedad la concurrencia de los “requisitos esenciales
de derecho”. No es aplicable el art. 119 del mismo Código que ordena
la constitución de las sociedades mercantiles en escritura pública
que se presentará en el RM, ya que este precepto ha de enfocarse
desde la óptica registral, de forma que la escritura no se exige
como requisito “ad solemnitatem”, sino como presupuesto de
regularidad de la sociedad, o sea, forma “ad regularitatem”. La
escritura sería, pues, una simple exigencia del principio registral
de titulación pública.
Por el
contrario, en la SA y la SL la escritura es constitutiva y
no mero presupuesto de la inscripción. Así, el artículo 20 de la
Ley de Sociedades de Capital afirma que:”La constitución de las
sociedades de capital exigirá escritura pública que deberá
inscribirse en el Registro Mercantil”
Lo que lleva
a pensar a la doctrina y a la jurisprudencia que, en estos casos, la
escritura si tiene la consideración de requisito de validez
Por lo que
se refiere a la INSCRIPCIÓN EN
EL Registro Mercantil: .
Para el C. de c. la
inscripción en el RM de las sociedades mercantiles tiene carácter
obligatorio
con
arreglo a su art.
19-2 y, en su art. 119 exige
que las sociedades que se constituyan en escritura pública se
presentarán en el Registro Mercantil (arts. 19.2 y 119). Al igual
que hemos dicho para la escritura, con arreglo al C d c, la
inscripción en el RM no es un requisito de validez de la sociedad
mercantil, sino de su regularidad.
Como sabemos, la personalidad jurídica en nuestro ordenamiento, por
exigencias del derecho constitucional de asociación (22.3 CE), no
depende de la inscripción, sino de la voluntad contractual de los
socios.
Incluso
en el supuesto de sociedades de capital, la escritura pública de
constitución, antes de
su inscripción
produce determinados
efectos societarios como
se demuestra de la regulación que hace la LSC tanto de la sociedad
en formación como de la sociedad irregular.
Ahora
bien la sociedad de capital, con
la inscripción,
adquiere “su” personalidad jurídica propia, es decir, una
personalidad plena o
perfecta,
caracterizada por el “hermetismo" o separación absoluta
entre la sociedad y sus socios, tanto en el plano patrimonial (no hay
confusión entre el patrimonio social y de los socios), como en el
plano de la responsabilidad (de las deudas de la sociedad no
responden los socios más que con su aportación). Este
planteamiento ha encontrado reflejo legal en el art
33 de la Ley de
Sociedades de Capital, en la medida que al regular los efectos de la
inscripción señala "
Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica
que corresponda al tipo social elegido", lo
que sin duda viene a respaldar los planteamientos que distinguen
distintos niveles de
personalidad jurídica
desde el otorgamiento de la escritura, partiendo de una
personalidad jurídica "provisional"
(sociedad en formación)
que se consolida con
la inscripción, o de
una
personalidad jurídica básica y patrimonio propio (sociedad
irregular)
que se rige por el régimen jurídico de la sociedad general, civil o
colectiva, alterando el tipo elegido por las partes en el contrato
social.
Así,
sintetizando, podemos decir que:
1º La falta de inscripción origina la sociedad
irregular.
2º
La inscripción es necesaria para la transmisión a la sociedad de
las aportaciones hechas por los socios, de modo que desde la
inscripción la sociedad deviene titular de los bienes y derechos
aportados, convirtiéndose en terceros respecto de las situaciones
concúrsales del socio.
3º
También en la inscripción es requisito de oponibilidad, junto con
la posterior publicación en el B.O.R.M.E., de los pactos sociales a
terceros.
4º
La inscripción es requisito previo para la inscripción en el
Registro de la Propiedad de los bienes inmuebles aportados a la
sociedad o adquirirlos por ella.
5º
La inscripción confiere a la sociedad la condición de sujeto de
derecho con capacidad plena, sin que el objeto social limite dicha
capacidad.
6º Con la inscripción, la sociedad deviene titular
de un patrimonio distinto del de los socios, con la consiguiente
separación de responsabilidad.
7º Y, una vez inscrita, a sociedad tiene nombre,
domicilio y nacionalidad.
CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD
Una vez
válidamente constituida, la sociedad adquiere su personalidad
jurídica y con ella la
plena capacidad jurídica y capacidad de obrar,
así el art. 38 del Código Civil establece que “
Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de toda
clase, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o
criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución”
En cuanto a la
capacidad de obrar,
recordar que como la persona jurídica no puede por sí misma actuar
en el tráfico como tal, ya que carece de toda realidad física o
psíquica, lo tendrá que hacer a
través de sus órganos respectivos
( teoría de la mal llamada representación orgánica). En cuanto a
su capacidad jurídica
y el ámbito a que se extiende se ha planteado la doctrina su
relación
con el objeto social de
la sociedad. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho anglosajón
en el que, en virtud del principio de especialidad, la capacidad de
las sociedades viene determinadas por el objeto, en el Derecho
español, la
generalidad de la doctrina y la jurisprudencia consideran:
- Que la capacidad es consecuencia de la personalidad jurídica.
- Que no puede venir limitada por el objeto o fin para el que se constituyó la sociedad.
De ahí que,
siguiendo directrices comunitarias, el art.234 LSC (que
reproduce los arts. 129 LSA y 63 LSRL) vienen a establecer que aunque
los actos de representación realizados por los administradores
excedan del objeto social, la sociedad responde frente a terceros
de buena fe y sin culpa grave. De manera que -salvo en casos
excepcionales- la extralimitación del objeto solo generaría
eventual responsabilidad frente a la sociedad.
Una cuestión
debatida ha sido
la capacidad de las sociedades para realizar actos a título
gratuito, ya
que este tipo de actos casan mal con el ánimo de lucro que inspira
el objeto social. Si bien la Dirección General ha
admitido recientemente,
en Resolución de 20/1/2015, la capacidad de las sociedades de hacer
donaciones si bien cumpliendo las normas imperativas sobre
protección del capital social, como cifra de garantía.
DENOMINACIÓN,
DOMICILIO Y NACIONALIDAD
LA
DENOMINACIÓN SOCIAL
1º LA
DENOMINACION SOCIAL es uno de lo requisitos necesarios para la
constitución de cualquier sociedad. La denominación ha de ser
específica y no puede coincidir con otra sociedad preexistente.
Así,
el art. 7 del TRLSC dice que :
“1. Las sociedades de capital no podrán adoptar una denominación
idéntica a la de cualquier otra sociedad preexistente. 2…
“
Y el art. 407.1 RRM establece que: “No podrán inscribirse en el Registro Mercantil las sociedades o entidades cuya denominación sea idéntica a alguna de las que figuren incluidas en la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central”.
2º
CLASES DE DENOMINACIONES:
a)
“Denominación Subjetiva”, también llamada por el RRM como RAZON
SOCIAL, que implica que el nombre de la sociedad este constituido por
el nombre, nombre y apellidos o seudónimo de una o varias personas.
En estos casos hay que tener en cuenta que:
.- Así como en la sociedad colectiva o comanditaria solo se pueden incluir nombre de personas que sean socios de la misma, en la SA y en la SL es también posible incluir los de personas que no figuran en la propia sociedad, pero para ello se precisa el consentimiento de la persona a que se refiera.
.- Se
presumirá dicho consentimiento, si dicha persona en socio de la
sociedad.
.- Si dicha
persona deja de ser socio de la sociedad, así como en las sociedades
Colectivas o Comanditarias, debe procederse de inmediato a cambiar de
denominación de la sociedad, en las SA o RL solo podrá pedirse la
supresión del nombre del mismo, si se hubiese reservado este
derecho.
b) Y la
“Denominación Objetiva”, que puede ser:
.- De
fantasía
.- O que
haga referencia a alguna o varias de las actividades económicas de
la sociedad. En este caso: a) no puede incluirse ninguna actividad
que no este comprendida en el objeto social, Y b) Si se modifica el
objeto social, y deja de incluirse en él dicha actividad, debe
asimismo modificarse la denominación, ya que no puede inscribirse en
el registro mercantil el uno sin la otra.
3º REGLAS
GENERALES, como reglas generales podemos destacar:
1.- Cada sociedad solo puede tener una denominación.
2.- las
SIGLAS o denominación abreviada NO podrá formar parte de la
denominación, SI BIEN la clase de forma social adoptada podrá
indicarse en abreviatura y, en este caso, se incluirá al final de la
denominación.
3.- La
denominación deberá estar formada con letras del alfabeto de
cualquiera de las lenguas oficiales españolas. La inclusión de
expresiones numéricas, podrá efectuarse en guarismos árabes o
números romanos.
4º
PROHIBICIONES, quedan prohibidas:
.- Las denominaciones idénticas a otras.
.- Las
denominaciones con términos o expresiones contrarios a la ley, al
orden público o a las buenas costumbres.
.- Las
denominaciones confusas
.- Y, salvo
denominación concreta que se halle amparada por una disposición
legal, también están prohibidas las denominaciones oficiales, como
España, Comunidad Autónoma, municipio, etc.
Y con el fin
de evitar la existencia de sociedades con denominación coincidente
existe en el Registro Mercantil Central la Sección de Denominaciones
en la que se inscriben las denominaciones de las Sociedades y demás
entidades inscritas, de forma que para OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA
DE CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD debe presentarse al Notario
autorizante y protocolizarse la certificación expedida por dicha
sección acreditativa que no existe sociedad con denominación
coincidente con la de la Sociedad de que se pretende constituir.
La
certificación presentada deberá ser 1º original, pudiendo ser
electrónica, , 2º estar vigente, perdiendo la vigencia a estos
efectos a los TRES
MESES de su expedición,(debiendo obtenerse entonces la renovación
si se está dentro de los quince meses antes señalados) y 3º debe
haber sido expedida a instancia de un SOCIO fundador o promotor, o en
caso de modificación de la denominación, a nombre de la propia
sociedad.
Y una vez
inscrita la sociedad, la denominación quedará con carácter
definitivo.
DOMICILIO Y
NACIONALIDAD DE LA SOCIEDAD
El
domicilio social debe constar en los estatutos de cualquier sociedad.
Ahora
bien no existe libertad de fijación del domicilio, pues la LSC
establece ciertos límites.
Así, el artículo 9 dispone que:
Así, el artículo 9 dispone que:
“1.- La
sociedad fijará su domicilio dentro del territorio español en el
lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y
dirección o en que radique su principal establecimiento o
explotación.
2.- Las
sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación
radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en
España.”
A su vez el artículo
10 recoge: “En caso
de discrepancia entre el domicilio registral y el que correspondería
según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como
domicilio cualquiera de ellos.
La
determinación del domicilio produce determinados EFECTOS:
1º
El principal
efecto del domicilio social es su incidencia en la determinación de
la lex societatis o nacionalidad de la sociedad, como veremos a
continuación.
2º El domicilio fija el lugar en que ha de reunirse la junta general, salvo que sea universal, lo mismo ocurre en la SRL salvo disposición en contra de los estatutos.
2º El domicilio fija el lugar en que ha de reunirse la junta general, salvo que sea universal, lo mismo ocurre en la SRL salvo disposición en contra de los estatutos.
3º
Su cambio implica una modificación de los estatutos, si bien
tratándose de un traslado puede acordarlo los administradores.
4º
Por último el domicilio determina el Tribunal competente para
solventar los litigios de la sociedad y el Registro Mercantil
competente para la inscripción.
NACIONALIDAD
El artículo 28 del Código Civil dispone:
El artículo 28 del Código Civil dispone:
“Las
corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y
domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española,
siempre obtengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las
disposiciones del presente Código.
Las
asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la
consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes
especiales.”
Autores
como Albaladejo, Castán o Cossío, defienden que el criterio que
resulta del citado precepto para reconocer la nacionalidad española
es el domicilio
Otros
autores como Peña Bernaldo de Quirós, Cámara estiman que además
del domicilio
es requisito indispensable para que una sociedad pueda considerarse
de nacionalidad española el de
su constitución
con arreglo a las leyes españolas. Este criterio del doble requisito
constitución-domicilio es el aceptado por las RR 17 abril de 1953 y
23 marzo de 1966.
Por
su parte la LSC adopta el criterio del domicilio ya que el Art.8
dice que Serán
españolas todas las sociedades de capital que tengan su domicilio
en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se
hubieran constituido.
En Derecho
comparado existen dos sistemas de determinación de la lex
societatis:
+ el sistema de
sede real, según el cual se aplicará la legislación que
corresponda al establecimiento principal o dirección efectiva de la
sociedad. Es el que siguen la mayoría de los países europeos.
+ y el sistema de
constitución, según el cual se aplicará la legislación del país
donde la sociedad se haya constituido, con independencia de dónde se
encuentre su sede efectiva. Es la solución de los países
anglosajones y de Holanda o Dinamarca.
En cuanto a las
personas jurídicas extranjeras, es criterio dominante que no
precisan reconocimiento expreso siempre que lo hayan obtenido en su
país, pudiendo actuar como tales en España dentro de los límites
que las leyes establezcan. Solamente se exige la inscripción en el
Registro Mercantil para el establecimiento de sucursales.
Muchísimas gracias!
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