MERCANTIL TEMA 45
TEMA
45 MERCANTIL NUEVO
1. -De quienes formen parte de un grupo de sociedades.
Los concursos acumulados se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas, si bien excepcionalmente, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados.
Las personas naturales que se encuentren en situación de insolvencia cuando la deuda no alcance los cinco millones de euros o las personas jurídicas que se encuentren en la misma situación y su contabilidad no alcance especial complejidad.
2.- En cuanto el procedimiento :
Se inicia mediante solicitud de que se nombre un mediador concursal a través de Notario, si es persona natural no empresario, o del Registro Mercantil o Cámara de comercio en los demás casos.
La solicitud se hace a través de impreso normalizado aprobado por orden del Ministerio de Justicia de 17 de Diciembre de 2015, complementada por la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de febrero de 2018, que se acompañará de un inventario de los bienes, activos líquidos e ingresos regulares previstos del solicitante, así como una lista de acreedores con expresión de la cuantía y vencimiento de los respectivos créditos,
El nombramiento de mediador se hace, mediante acta notarial, a través de designación aleatoria que recae sobre los mediadores inscritos en el portal creado a estos efectos en el BOE y una vez nombrado se le notifica para que en el plazo de cinco días proceda a la aceptación. Si no acepta se procederá la nombramiento de otro mediador concursal.
Pero hay que tener en cuenta que se puede solicitar directamente que sea mediador el propio Notario en conformidad con el artículo 642.2, sin acudir a este procedimiento.
A continuación se procede a publicar el nombramiento en el Registro Público Concursal y a notificarlo a la Administración Tributaria, a la Tesorería de la seguridad Social, al Registro civil donde estuviere inscrito, al Registro de la propiedad donde tuviere bienes inscritos y al Juzgado de 1º instancia del domicilio del deudor.
NORMAS
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
EL
SISTEMA CONCURSAL ESPAÑOL. LOS PRINCIPIOS DE LA LEY CONCURSAL.
Toda
OBLIGACION comporta dos elementos, la deuda y la responsabilidad. Si
el deudor incumple sus obligaciones, los acreedores pueden solicitar
el embargo de sus bienes para satisfacer su crédito. Sin embargo, si
el patrimonio del deudor es INSUFICIENTE para satisfacer A TODOS los
acreedores, las sucesivas legislaciones, en vez de permitir que cada
acreedor reclame individualmente su crédito, con lo que solo
cobrarían los primeros ,conforme al principio “prior tempore,
potior iure, las sucesivas legislaciones, como decimos, han ido
imponiendo PROCEDIMIENTOS COLECTIVOS DE EJECUCION del patrimonio en
beneficio de todos los acreedores, conforme al principio “pars
conditio creditorum”
En
la época de la codificación
se parte de la distinción entre el deudor
no comerciante,
que queda sujeto al concurso
de acreedores
regulado en el
Código Civil
y el
comerciante
al que se somete a un procedimiento regido por el
Código de Comercio de 1829 que
parte de la distinción entre la insolvencia
provisional o iliquidez
(para la que se prevé el procedimiento de suspensión
de pagos)
y la insolvencia
definitiva
(para la que se prevé el procedimiento de quiebra).
Con
la llegada del
siglo XX,
y con el fin de evitar
que la situación de insolvencia siempre desemboque en la
ejecución colectiva con
liquidación de la empresa, se
dicta la Ley
de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922 que
extiende dicha suspensión
para los casos de insolvencia
definitiva.
Por
tanto, tras la publicación de la Ley de Suspensión de Pagos de 26
de julio de 1922 , existían cuatro
procedimientos, a
saber: la
quiebra,
aplicable a los
comerciantes,
regida por el
Código de Comercio de 1885 y por la L.E.C.;
el
concurso,
aplicable a
los no comerciantes,
regido
por el Código Civil y la L.E.C.
y con dos
procedimientos
de carácter preventivo, uno conocido con el nombre de "quita y espera",
tendente a evitar el concurso
y otro con el nombre de "suspensión de pagos",
tendente a evitar la
quiebra.
La
crítica
fundamental que la doctrina dirigía a este sistema concursal era el
arcaísmo
de sus normas reguladoras del mismo,
la mayor parte originadas en el siglo XIX y la diversidad
de disciplina,
pues no
se aplicaban las
mismas normas a
los
comerciantes y no comerciantes.
Tras
varios
intentos frustrados de reforma
(Anteproyecto de Ley Concursal de 1959 y 1983 y Propuesta
de Anteproyecto de Ley Concursal de 15 de febrero de 1996)
se publicó la Ley Concursal de 9 de julio de 2003
que derogó las normas anteriores.
No
obstante, la ley de 2003 sufrió numerosas modificaciones: Así,
ante
la ola de declaraciones concursales que se produjo como consecuencia
de la crisis financiera, se dictó la ley
de Reforma de la Ley Concursal de 11 de Octubre de 2011 que
trataba,
sobre todo, de potenciar
las alternativas al concurso, tendencia
que se confirmó con la
Ley
de 27 de Septiembre
de 2013
que
introdujo la figura del denominado acuerdo
extrajudicial de pagos
y la Ley
25/2015
de 28 de Julio
de
mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y
otras medidas de orden social
por
la
cual se buscaba potenciar
los
acuerdos extrajudiciales, creando la figura del “mediador
concursal”
cuya actuación daba lugar a
un procedimiento ante Notario cuando
se trataba de persona natural no empresario. Y regulaba,
también, la llamada "segunda oportunidad" o
beneficio
de exoneración de deudas, para
el deudor de buena
fe cuyo
patrimonio
haya
sido previamente
liquidado.
A
la vista de todas estas modificaciones y otras de menor entidad, se dictó el vigente Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Concursal, que, sin embargo, ha sido modificado por la reciente Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal por la cual se transpone la Directiva de Reestructuraciones del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobremedidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.
Esta reforma consiste en síntesis en lo siguiente: El procedimiento concursal regulado en el Libro Primero es el único aplicable al deudor civil; se crean las figuras del concurso sin masa y el pre-pack concursal y se regula la segunda oportunidad. Se trata de facilitar al empresario o profesional herramientas para evitar la insolvencia; se potencia el "plan de reestructuración" y se crea el "experto" en la materia. Se regula el procedimiento concursal especial para microempresas gestionado por el propio deudor. Y desaparece el acuerdo extrajudicial de pagos.
EL
SISTEMA CONCURSAL ESPAÑOL que cristaliza en la Ley Concursal tiene
las siguientes características y principios:
- Primero, la Unidad legal. Es decir, se pretende conseguir la regulación en una sola ley de los aspectos procesales y sustantivos del concurso.
- Después, Unidad de disciplina y de sistema, lo que implica el establecimiento de un solo régimen concursal para todos los deudores, comunes y comerciantes, si bien ello no impide, por un lado, que existan determinadas especialidades en el concurso de los empresarios sometidos a un estatuto propio y, por otro lado, que exista junto al procedimiento común, un procedimiento abreviado que el Juez podrá aplicar cuando, considere que el concurso no reviste especial complejidad
- También se caracteriza el sistema concursal español por el Principio de unidad de presupuesto objetivo, es decir que todo el sistema tiene un único presupuesto objetivo, que es la insolvencia, o sea la situación en la que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
- También se caracteriza por el principio de mantenimiento de la empresa. En efecto, la permanencia de la empresa es el objetivo prioritario, por lo que se favorece el convenio, dándose oportunidad hasta el último momento para que los acreedores presenten propuestas de convenio o se adhieran a un convenio ya presentado, planteándose la liquidación como una solución subsidiaria.
- Igualmente, se estimula la presentación por el deudor insolvente de la solicitud de concurso voluntario, permitiéndole la tramitación anticipada de la propuesta de convenio
- A su vez, la declaración de concurso no interrumpe la continuación de la actividad profesional o empresarial y, en caso de que se tenga que llegar a la liquidación, se establece la obligación de la enajenación como un todo del patrimonio susceptible de constituir unidades productivas de bienes o servicios.
- También se caracteriza el sistema concursal español por el Principio de régimen unitario de los créditos. Es decir, la Ley persigue hacer efectivo, en la medida de lo posible, el principio de la “par condictio creditorum” que, en el sistema anterior resultaba con gran frecuencia inoperante por la ampliación del ámbito de los privilegios. A tal fin, se reducen drásticamente los privilegios y se considera que las excepciones al principio de igualdad de los acreedores han de ser muy contadas y siempre justificadas .
- También se prescinde del sistema de Retroacción del concurso y se sustituye por unas acciones de rescisión de actos perjudiciales para la masa activa.
- Por ultimo solo el Juez y la Administración Concursal son órganos necesarios para el procedimiento.Desaparece pues, tras la reforma de 2022, la Junta de acreedores y desapare igualmente la tramitación escrita del concurso
CONCURSOS
CONEXOS
En virtud
del principio de sencillez y unicidad, la ley prevé que se
acumulen en un solo procedimiento concursal los concursos de varias
personas, denominado a esta situación como concursos conexos.
Su
regulación se puede sintetizar del siguiente modo:
A). - Pueden
solicitar al juez la declaración de concurso conexo es decir, la
acumulación de los concursos ya declarados 1) cualquiera de los
concursados o 2) cualquiera de las administraciones concursales y, en
su defecto, 3) cualquiera de los acreedores .
B).-Y se
puede declarar un concurso conexo:
1. -De quienes formen parte de un grupo de sociedades.
2.- De
quienes tuvieren sus patrimonios confundidos.
3.-De los
administradores, socios, miembros o integrantes personalmente
responsables de las deudas de la persona jurídica.
4.- De
quienes sean miembros o integrantes de una entidad sin personalidad
jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en el
tráfico en nombre de ésta.
5.- De los
cónyuges.
6.- De la
pareja de hecho inscrita, cuando concurra alguna de las
circunstancias previstas en el artículo 40 del Texto Refundido.
C).- Los
Efectos de la declaración de concurso conexo consisten en
que:
Los concursos acumulados se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas, si bien excepcionalmente, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados.
EL
ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y SUS EFECTOS
ESTE EPIGRAFE ESTA TOTALMENTE DESFASADO PUES LA FIGURA DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS HA DESAPARECIDO. ENTIENDO QUE DEBERÍA HABLARSE EN SU LUGAR DE LOS PLANES DE REESTRUCTURACION.
Podemos definir el acuerdo extrajudicial de pagos como aquel acuerdo
previo alcanzado por el deudor y sus acreedores que tiene por
finalidad evitar la declaración de concurso y conseguir la
viabilidad de la empresa o la continuación de la actividad del
deudor.
Esta
materia está regulada en los artículos 631 y siguientes del Texto Refundido de la Ley
Concursal, de los cual podemos destacar:
1.-
Pueden
solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos:
Las personas naturales que se encuentren en situación de insolvencia cuando la deuda no alcance los cinco millones de euros o las personas jurídicas que se encuentren en la misma situación y su contabilidad no alcance especial complejidad.
2.- En cuanto el procedimiento :
Se inicia mediante solicitud de que se nombre un mediador concursal a través de Notario, si es persona natural no empresario, o del Registro Mercantil o Cámara de comercio en los demás casos.
La solicitud se hace a través de impreso normalizado aprobado por orden del Ministerio de Justicia de 17 de Diciembre de 2015, complementada por la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de febrero de 2018, que se acompañará de un inventario de los bienes, activos líquidos e ingresos regulares previstos del solicitante, así como una lista de acreedores con expresión de la cuantía y vencimiento de los respectivos créditos,
El nombramiento de mediador se hace, mediante acta notarial, a través de designación aleatoria que recae sobre los mediadores inscritos en el portal creado a estos efectos en el BOE y una vez nombrado se le notifica para que en el plazo de cinco días proceda a la aceptación. Si no acepta se procederá la nombramiento de otro mediador concursal.
Pero hay que tener en cuenta que se puede solicitar directamente que sea mediador el propio Notario en conformidad con el artículo 642.2, sin acudir a este procedimiento.
A continuación se procede a publicar el nombramiento en el Registro Público Concursal y a notificarlo a la Administración Tributaria, a la Tesorería de la seguridad Social, al Registro civil donde estuviere inscrito, al Registro de la propiedad donde tuviere bienes inscritos y al Juzgado de 1º instancia del domicilio del deudor.
3
.-
Después
de comprobar la existencia y la cuantía de los créditos, el
mediador convocará
en el plazo de diez días una
reunión entre el deudor y los acreedores que
no sean de derecho público, reunión que deberá de celebrarse en el
plazo de dos meses.
- En la convocatoria, el mediador propondrá, con el consentimiento del deudor, acuerdos que podrán ser de quita, espera, dación en pago de deuda o conversión de deuda en acciones o préstamo participativo de la sociedad deudora y los acreedores podrán hacer propuestas alternativas hasta los diez días anteriores fijados para la reunión.
- Se entenderá aceptado el acuerdo extrajudicial de pagos cuando voten a favor del mismo el 60% del pasivo afectado si se tratase de quitas inferiores al 25% o de esperas inferiores al año, o cuando voten a favor el 75% del pasivo afectado si se tratase de quitas superiores al 25% o de esperas superiores a cinco años e inferiores a diez. Esto no afecta a los acreedores con garantía real.
- El acuerdo se elevará a escritura pública, se notificará al Juzgado competente, se publicará en el Registro Público concursal y se notificará a los registros donde radicaren los bienes del deudor.
4.-En cuanto a los Efectos hay que distinguir:
4.1.-La sola iniciación del expediente produce que:
-El deudor podrá continuar con el ejercicio de su actividad pero se abstendrá de realizar cualquier acto que exceda de la actuación ordinaria.
- El efecto más importante es que se suspenderá cualquier ejecución judicial o extrajudicial sobre bienes del deudor, salvo los que tuviesen garantía real sobre bienes distintos de la vivienda habitual o de los esenciales para el ejercicio de la actividad del deudor.
- El deudor tampoco podrá realizar acto alguno destinado a mejorar la situación de un acreedor.
- Y se suspenderá el devengo de intereses de deudas no cubiertas por garantía real, pero se podrán ejecutar las garantías personales (avales y fianzas).
4.2.- Y los Efectos del acuerdo se concretan en que
- Los créditos quedan aplazados, remitidos o extinguidos en conformidad con lo pactado.
-Ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del expediente .
- Por último, si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera íntegramente cumplido, el mediador lo hará constar en acta notarial que se publicará en el Registro Público Concursal.
- Si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia
5.- Ahora bien, tanto es este caso de incumplimiento como previamente por imposibilidad de alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos, a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores, se declarará el concurso del deudor que se denomina en este caso concurso consecutivo.
- En la convocatoria, el mediador propondrá, con el consentimiento del deudor, acuerdos que podrán ser de quita, espera, dación en pago de deuda o conversión de deuda en acciones o préstamo participativo de la sociedad deudora y los acreedores podrán hacer propuestas alternativas hasta los diez días anteriores fijados para la reunión.
- Se entenderá aceptado el acuerdo extrajudicial de pagos cuando voten a favor del mismo el 60% del pasivo afectado si se tratase de quitas inferiores al 25% o de esperas inferiores al año, o cuando voten a favor el 75% del pasivo afectado si se tratase de quitas superiores al 25% o de esperas superiores a cinco años e inferiores a diez. Esto no afecta a los acreedores con garantía real.
- El acuerdo se elevará a escritura pública, se notificará al Juzgado competente, se publicará en el Registro Público concursal y se notificará a los registros donde radicaren los bienes del deudor.
4.-En cuanto a los Efectos hay que distinguir:
4.1.-La sola iniciación del expediente produce que:
-El deudor podrá continuar con el ejercicio de su actividad pero se abstendrá de realizar cualquier acto que exceda de la actuación ordinaria.
- El efecto más importante es que se suspenderá cualquier ejecución judicial o extrajudicial sobre bienes del deudor, salvo los que tuviesen garantía real sobre bienes distintos de la vivienda habitual o de los esenciales para el ejercicio de la actividad del deudor.
- El deudor tampoco podrá realizar acto alguno destinado a mejorar la situación de un acreedor.
- Y se suspenderá el devengo de intereses de deudas no cubiertas por garantía real, pero se podrán ejecutar las garantías personales (avales y fianzas).
4.2.- Y los Efectos del acuerdo se concretan en que
- Los créditos quedan aplazados, remitidos o extinguidos en conformidad con lo pactado.
-Ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del expediente .
- Por último, si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera íntegramente cumplido, el mediador lo hará constar en acta notarial que se publicará en el Registro Público Concursal.
- Si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia
5.- Ahora bien, tanto es este caso de incumplimiento como previamente por imposibilidad de alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos, a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores, se declarará el concurso del deudor que se denomina en este caso concurso consecutivo.
El
concurso consecutivo se regirá por lo dispuesto para el
procedimiento abreviado con las especialidades que señala la
ley, especialidades que son: el nombramiento del mediador concursal
como administrador del concurso; la consideración de los gastos del
expedientes extrajudicial como créditos contra la masa; y la
retroacción a la fecha de solicitud de nombramiento del mediador a
efectos del cómputo del plazo para la determinación de los actos
rescindibles.
Pero
con el efecto importantísimo en la práctica de que , si el
concurso se calificara como fortuito, el juez concederá al
deudor persona natural el beneficio de la exoneración del
pasivo insatisfecho en la liquidación, siempre que se cumplan
los requisitos exigidos por la ley
PUBLICIDAD
DE LAS SITUACIONES CONCURSALES
También
se regula la PUBLICIDAD REGISTRAL, que deberá realizarse siempre
“preferentemente por medios telemáticos”, de forma que:
- Si el deudor es PERSONA NATURAL se inscribirá en el Registro Civil: 1)la declaración de concurso, 2)la intervención o suspensión de sus facultades de administración y disposición y 3) el nombramiento de los administradores concursales.
- Si es SUJETO INSCRIBIBLE en el Registro Mercantil, se inscribirán en ese Registro las mismas circunstancias antes vistas, previa inscripción del sujeto si no constare.
- Si el DEUDOR TUVIERA BIENES O DERECHOS INSCRITOS EN REGISTROS PUBLICOS, se Anotarán Preventivamente en el folio correspondiente a cada uno de ellos: 1) la intervención o suspensión y 2) el nombramiento de administradores concursales. Practicada esta anotación, no podrán anotarse respecto de esos bienes o derechos más “embargos o secuestros” posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el Juez de éste.
- Se realiza en el Registro Civil, en el Registro Mercantil o en otros Registros públicos, así como en el Registro Público Concursal de la provincia donde el deudor tenga sus intereses principales.
EL
REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL
El
Registro Público Concursal, regulado en el Capitulo IV (artículos 560 y siguientes ) del Texto Refundido de la Ley Concursal de 5 de Mayo de 2020 y por el Real Decreto 892/2013, de
15 de noviembre, ha sido objeto de una importante reforma efectuada por la ley 16/2022 de 5 de Septiembre. Sin embargo, a efectos prácticos la nueva regulación dependerá del Reglamento, todavía no publicado, que vendrá a sustituir al aprobado por el Real Decreto 892/2013. Este Reglamento deberá establecer la estructura del Registro, su contenido y sistema de publicidad, así como los procedimientos de inserción y de acceso a este registro y la interconexión con la plataforma europea que desarrolle la reforma legal.
Actualmente el Registro Público Concursal depende del Ministerio de Justicia y se
encuentra adscrito a la Dirección General de los Registros y del
Notariado, y su gestión está encomendada al Colegio de
Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de
España, que la realizará a sus expensas y bajo la dependencia
del Ministerio de Justicia.
La
publicidad del contenido del Registro Público Concursal se
realiza a través de un portal en Internet que se localiza
dentro de la sede electrónica que determine el Ministerio de
Justicia.
El acceso
al Registro Público Concursal es público, gratuito y
permanente, sin que requiera justificar interés legítimo
alguno.
El Registro
Público Concursal consta de tres secciones que se nutrirán
con la información que de los distintos "concursos" y
"expedientes de acuerdo extrajudicial" proporcionen los Juzgados,
los Registradores Mercantiles, los Notarios y los registros públicos
.
La
sección primera publicará las resoluciones procesales
dictadas durante el proceso concursal y a las que deba darse
publicidad de acuerdo con la ley.
La
sección segunda contiene las resoluciones regístrales
anotadas en los distintos registros públicos, incluyendo las que
declaren la culpabilidad del concursado y las que designen o
inhabiliten a los administradores concúrsales.
Y en la
sección tercera,
de acuerdos extrajudiciales, se hará constar la apertura de
las negociaciones para alcanzar tales acuerdos y su finalización.
Por
último indicar brevemente que el Texto Refundido de la Ley Concursal contiene también
normas de Derecho Internacional Privado, pero estas normas, como la
propia Ley dice, se aplicarán "sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento (UE) 2015/848, del Parlamento y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia y demás normas de la Unión Europea o convencionales que regulen la materia".
Así,
conforme al citado Reglamento, aplicable a los países comunitarios,
podrán abrirse, junto al procedimiento principal, otros
territoriales o secundarios y la resolución y efectos del
procedimiento principal serán reconocidos en todos los Estados
miembros, siendo competentes los tribunales del Estado Miembro donde
esté el centro de intereses principales del deudor y la ley
aplicable será la del Estado de apertura del procedimiento, con
ciertas excepciones
Ahora
bien, cuando se trata de ESTADOS NO COMUNITARIOS, se aplican las
normas del Texto Refundido y, conforme a ellas :
ES COMPETENTE UN TRIBUNAL ESPAÑOL, y APLICABLE la LEY ESPAÑOLA cuando el deudor tenga en España el centro de sus intereses o su domicilio, si bien, si existen derechos REALES sobre bienes que estén en OTRO Estado, se aplicará la Ley extranjera
ES COMPETENTE UN TRIBUNAL ESPAÑOL, y APLICABLE la LEY ESPAÑOLA cuando el deudor tenga en España el centro de sus intereses o su domicilio, si bien, si existen derechos REALES sobre bienes que estén en OTRO Estado, se aplicará la Ley extranjera
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