HIPOTECARIO TEMA 63

 

TEMA 63 HIPOTECARIO NUEVO

VENTA EXTRAJUDICIAL DE LA FINCA HIPOTECADA.

 

La legalidad del procedimiento de ejecución de la hipoteca a través la venta extrajudicial de finca hipotecada. viene hoy reconocida plenamente por la reforma que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social realizó en el art. 129 LH que señala que APL: “La acción hipotecaria podrá ejercitarse: …b) Mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al art. 1.858 del Código civil, siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada.”

Normativamente, sin embargo, nos encontramos ante una concurrencia normativa fruto de las últimas reformas. Así, tenemos: 1) el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, 2) su correlación en los arts. 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario, 3) la nueva regulación del procedimiento de venta en pública subasta en los arts. 72 y siguientes de la Ley de Notariado introducidos por la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio de 2015 y 4) la Ley de Enjuiciamiento Civil como norma supletoria, afectada por la regulación de la Ley 19/2015 de 13 de julio de Medidas reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil .

Se plantea así fundamentalmente un problema de coordinación entre las diferentes normas aplicables a la venta extrajudicial: hay que destacar que el Art. 129 LH, en su letra e), dispone que “En el Reglamento Hipotecario se determinará la forma y personas a las que deban realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que hayan de otorgar la escritura de venta y sus formas de representación”. De hecho, desde 2012 está preparado un borrador de proyecto de Reforma del RH, muchas de cuyas novedades se han plasmado en la nueva regulación de la Ley Hipotecaria y de la  Ley Orgánica del Notariado.

De ello puede deducirse que, cuando tengamos la nueva redacción de la venta extrajudicial en el RH, el Reglamento Hipotecario habrá de aplicarse como norma especial sobre las normas generales que serían las de la LN, en base a la habilitación del Art. 129 LH.

Hasta entonces, la Resolución DGRN de 25 de febrero de 2014 declaró que “ la regulación contenida en el Reglamento Hipotecario actualmente vigente, mientras no sea objeto de la correspondiente modificación, deberá ser aplicada en tanto en cuanto no sea contrario a la Ley 1/2013 o a la LEC, e interpretada de conformidad con los principios del procedimiento regulado por las mismas.”

REQUISITOS

Conforme a lo dispuesto al art. 129 LH, para que pueda iniciarse la venta extrajudicial es necesario:

 

1.- Que, en la escritura del préstamo hipotecario, conste expresamente el pacto de aplicar en su día el procedimiento de venta extrajudicial y que además esta estipulación conste SEPARADAMENTE DE LAS RESTANTES ESTIPULACIONES de la escritura

2.-También, deberá indicarse, en esa estipulación, si la finca constituye o no vivienda habitual, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que seguirá siéndolo en el momento de la ejecución si se ha hecho constar así en la constitución de la hipoteca.

3.- En la escritura debe constar el valor en que los interesados tasan la finca de la finca para que sirva de tipo en la subasta . Dicho valor en ningún caso podrá ser inferior al 75% del valor señalado en la tasación realizada en su caso conforme a lo previsto en la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario y no podrá ser distinto del fijado para el procedimiento judicial ejecutivo.

4.- También deberá fijarse un domicilio para la práctica de los requerimientos y las notificaciones, domicilio que tampoco puede ser distinto del fijado para el procedimiento judicial ejecutivo.

5.- Se indicará en la escritura la persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta en representación del hipotecante, que incluso, podrá ser el propio acreedor, en cuyo caso estaríamos ante un supuesto lícito de autocontratación .

6.- Y en cuanto a la obligación garantizada:

- La ejecución extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituida en garantía de obligaciones cuya cuantía APAREZCA INICIALMENTE DETERMINADA, de sus intereses ordinarios y de demora liquidados de conformidad con lo previsto en el título y de los gastos de ejecución, con la limitación en cuanto a los intereses de demora del art. 114 L.H cuando se trate de vivienda habitual y en su caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2016.

De la expresión “cuantía inicialmente determinada” se deduce que no cabe la ejecución extrajudicial de las hipotecas de máximo, cuenta corriente y obligación futura; si bien, una vez inscrito en el Registro el saldo de la cuenta o concretada registralmente la obligación futura, nada impide que se pueda ejecutar extra judicialmente.

- También es necesario que ninguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, ya que cuando el Notario considerase que alguna de estas cláusulas del préstamo hipotecario pudiera tener tal carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento del deudor, del acreedor y en su caso, del avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.

En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.

La cuestión sobre dicho carácter abusivo se sustanciará por los trámites y con los efectos previstos para la causa de oposición regulada en el apartado 4 del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la venta o que hubiera determinado la cantidad exigible, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor.

TRAMITACION

1º.- El procedimiento debe sustanciarse ante el Notario competente para ello En el caso de la venta extrajudicial de inmuebles hipotecados, no tenemos una norma de rango legal que regule expresamente la competencia notarial. El Art. 236.1 RH establece que “La realización extrajudicial de la hipoteca se llevará a cabo ante el Notario hábil para actuar en el lugar donde radique la finca hipotecada y, si hubiese más de uno, ante el que corresponda con arreglo a turno. Cuando sean varias las fincas hipotecadas y radiquen en lugares diferentes, podrá establecerse en la escritura de constitución cuál de ellas determinará la competencia notarial. En su defecto, ésta vendrá determinada por la que haya sido tasada a efectos de subasta con un mayor valor.”

Este criterio además es congruente con el criterio fijado en LEC para determinar la competencia de los Juzgados en la ejecución (Art. 52 LEC).

2º.- Una vez fijado un notario competente, se inicia el procedimiento que se tramita mediante Acta, con el REQUERIMIENTO que debe hacer AL NOTARIO el titular del crédito quien deberá aportar:
  
 - copia de la escritura de constitución de la hipoteca inscrita en el Registro
  
 -   así como en el caso de préstamos a interés variable, el documento que permita determinar con exactitud el interés aplicado .

   -También, conforme al art 129, en el caso de que el contrato de préstamo garantizado prevea “el reembolso progresivo del capital”, que es el caso más frecuente en la práctica, a la solicitud de venta extrajudicial, deberá acompañarse un documento en el que consten las amortizaciones realizadas y sus fechas, y el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca

3º.- Si el Notario entiende cumplidos todos los requisitos oficia al Registro para que remita CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS con inserción literal de la última inscripción de dominio, la de la hipoteca que se pretende ejecutar y la de todos los derechos, cargas y gravámenes que afecten a los bienes

4º.- Si de la certificación registral no resultan obstáculos para la ejecución solicitada, el notario formulará REQUERIMIENTO AL DEUDOR ,en el domicilio que conste en el Registro, para que en el plazo de 10 días pague con la advertencia de que en caso contrario se procederá a la ejecución forzosa. El requerimiento debe hacerse al requerido, pariente más próximo, familiar o dependiente que se halle en el dicho domicilio, todos mayores de 14 años. Y si no fuere posible al portero o vecino más próximo. Al requerimiento se deberá acompañar el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.”

5º.- Según el Art. 236-c, párrafo 4 RH, si no pudiera practicarse el requerimiento, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial.

6º.- Pero practicado el requerimiento y transcurridos diez días sin que hubiere sido atendido, el Notario procederá a notificar la iniciación de las actuaciones a la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio, si fuese distinta del deudor, así como a los titulares de cargas, gravámenes y asientos posteriores a la hipoteca que se ejecuta, para que puedan, si les conviene, intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses y gastos en la parte asegurada por la hipoteca.

7º- Si el deudor o el tercer poseedor paga, el notario lo hará constar por diligencia, sirviendo la copia como medio para cancelar la hipoteca. Si paga un titular de carga posterior deberá manifestar si desea continuar o no las actuaciones

8º.- Si el pago no se produce el Notario procederá a convocar la subasta pero antes con arreglo a la Ley del Notariado:

-Consultará al Registro Público Concursal indicando los datos personales del deudor y haber admitido el trámite del expediente. Desde entonces, cualquier circunstancia que ingrese en el Registro Público Concursal referida a esa persona deberá ser comunicada al Notario, quien notificará además, al Registro la finalización del expediente.

-  Y también el Notario solicitará a los Registros certificación registral CONTINUADA de dominio y cargas, y éstos la expedirán por vía telemática haciendo constar por nota al margen dicho libramiento. De forma que Registrador notificará inmediatamente al Notario y al Portal de Subastas el hecho de haberse presentado cualquier título que modifique la información inicial

9º.- Seguidamente el Notario publicará el anuncio de la convocatoria de la subasta además de en los lugares designados por el promotor del expediente, en el “Boletín Oficial del Estado“

El anuncio contendrá únicamente su fecha, el nombre y apellidos del Notario encargado de la subasta, lugar de residencia y número de protocolo asignado a la apertura del acta, y la dirección electrónica que corresponda a la subasta en el Portal de Subastas.

Los rasgos esenciales de la subasta son que:

-Para poder concurrir debe haberse consignado en la cuenta de Hacienda que administra el sistema el 5% del valor de los bienes, salvo que sea el propio ejecutante o un condueño de la finca.

- La subasta será electrónica y tendrá lugar en el Portal del BOE.

- Se abrirá al menos 24 horas después de la publicación y deberá admitir pujas durante al menos los 20 días siguientes,

- Terminada la subasta electrónica, el Portal de Subastas remitirá al Notario información certificada de la postura telemática que hubiera resultado vencedora, así como, por orden decreciente de importe de todas las demás que hubieran optado por la reserva de postura.”

10º.- A la vista de ello, el Notario, aprobará el remate a favor del mejor postor haciendo constar por diligencia las circunstancias de la subasta, especialmente las identidades de los otros postores y sus licitaciones así como que se han observado todas las normas legales. El rematante debe consignar el resto del precio en diez días desde que se le notifique la aprobación.

 

Si el mejor postor no ingresa la diferencia se adjudicará el bien al segundo mejor postor, perdiendo la consignación el incumplidor.

 

Si no ha concurrido ningún postor se declara desierta la subasta y se cierra igualmente el expediente quedando expedita la vía judicial que corresponda .

11º.- Pero si el mejor postor abona la cantidad pendiente, el notario cerrará el acta Y la protocolizará Y el precio del remate se destinará al pago del acreedor y el sobrante, si lo hubiere, se consignará en favor de los acreedores posteriores y, en su defecto, al dueño de la finca.

Y, concluido el procedimiento, el Notario expedirá certificación acreditativa del precio del remate y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas, todo ello con aplicación de las reglas de imputación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de forma que cualquier controversia sobre las cantidades pendientes determinadas por el Notario será dilucidada por las partes en juicio verbal.

 

SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

En cuanto a la SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO, el Art. 76 de la Ley del Notariado establece una regulación más amplia que el Art. 236-ñ RH que debe entenderse derogado tácitamente o superado.

Así, el Notario deberá suspender el procedimiento :

• Cuando se acredite que la obligación garantizada está extinguida judicialmente o pendiente de su cancelación registral.
• Por prejudicialidad penal, o sea, cuando se acredite documentalmente la existencia de causa criminal que pudiere determinar la falsedad del título en virtud del cual se proceda, la invalidez o ilicitud del procedimiento de venta. 
• Por declaración de concurso del deudor, si bien debe acompañarse certificación judicial que acredite que los bienes no son esenciales para la continuidad de la actividad del concursado.
• Por interposición de una tercería de dominio.
• Por inicio de un procedimiento de subasta ante los mismos bienes.

TITULO INSCRIBIBLE

Con carácter general, el Artículo 75 .4. de la Ley del Notariado en sede de las subastas notariales establece que:

“En todos los supuestos en los que la ley exige documento público como requisito de validez o eficacia de la transmisión, subastado el bien o derecho, el titular o su representante, otorgará ante el Notario escritura pública de venta a favor del adjudicatario al tiempo de completar éste el pago del precio. Si el titular o su representante se negare a otorgar escritura de venta, el acta de subasta será título suficiente para solicitar del Tribunal competente el dictado del correspondiente auto teniendo por emitida la declaración de voluntad, en los términos previstos en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

En los demás supuestos, ( o sea cuando la ley no exija documento público como requisito de validez o eficacia de la transmisión) la copia autorizada del acta servirá de título al rematante.

Y tanto la escritura como el auto serán título suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad a favor del nuevo dueño de la finca hipotecada así como para la cancelación de la hipoteca ejecutada y de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro con posterioridad a la hipoteca