HIPOTECARIO TEMA 60
TEMA
60 HIPOTECARIO NUEVO
CESIÓN
DE CRÉDITOS GARANTIZADOS CON HIPOTECA
El
crédito hipotecario
es una relación compleja
que integra al crédito
de una parte y
por otra, como accesoria de éste, la
hipoteca, de modo que
transmitiéndose el
crédito queda
traspasada la hipoteca al nuevo acreedor.
Esta
transmisión del crédito hipotecario por negocio jurídico se admite
en nuestro ordenamiento ya que viene contemplada en los Arts.
1.112, 1.528
y 1.878 del CC,
conforme a los cuales:
“Todos
los derechos adquiridos en virtud de una obligación son
transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo
contrario.”
“La
venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos
accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio.”
“El
crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en
todo o en parte, con las formalidades exigidas por la Ley.”
La
cuestión se desarrolla en los arts. 149 y ss de la LH y concordantes del
RH.
A.-
Pues bien, centrándonos en primer lugar en la CESIÓN ORDINARIA DEL
CRÉDITO HIPOTECARIO, diremos que ésta
consiste en la transmisión del mismo por acto del acreedor;
supone, pues, la modificación del derecho basada en el mero cambio
de su sujeto activo, permaneciendo en lo demás idéntico.
Veamos
a continuación los requisitos de la cesión, refiriéndonos a la
cesión de créditos garantizados con hipoteca voluntaria.
1.-
En cuanto a los personales,
se plantea cual sea la capacidad exigida para disponer del crédito
hipotecario. Algunos sostienen que es la requerida para disponer de
los inmuebles, al serlo la hipoteca conforme al art. 334.10 CC.
Sin
embargo, la doctrina mayoritaria no lo considera así, al entender
que la hipoteca no es un nuevo y distinto valor patrimonial, sino la
mera seguridad de otro, el crédito, que no tiene naturaleza
inmobiliaria y de cuya transmisión es un simple efecto la
transmisión la hipoteca.
2.-
Elementos reales.
La cesión del crédito hipotecario puede ser
total o parcial
-arts. 1.878 C.c. y 149 L.H.-. La transmisión de una
parte
del crédito determina una cotitularidad
sobre el crédito,
sometida a distinto régimen según que el crédito sea divisible o
indivisible. Pero, en todo caso, la hipoteca sigue siendo única: es
decir, no se constituyen tantas hipotecas como coacreedores.
La
cesión del crédito hipotecario comprende la de sus intereses, por
ser elementos accesorios del mismo. Pero se discute
si cabe ceder los intereses sin el crédito, o éste sin los intereses. La R. de 5 JULIO 1922 consideró que esa
cesión DE LOS INTERESES "no es verdaderamente total ni parcial
del crédito hipotecario, sino de parte de un elemento accesorio,
circunstancial y limitado del mismo, que nace y vive con él, pero
que carece de sustancia propia y de inscripción distinta".
En
la doctrina, AGUADO había impugnado el criterio de esta resolución
y, actualmente, PEÑA considera que los argumentos de la misma
no son claros ni convincentes.
3.-
Por lo que a los elementos formales
se refiere, el art.
149 LH
dice que (APL):
“El
crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo
o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.526 del
Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que
garantice un crédito o préstamo deberá
hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la
Propiedad.
El
deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo
estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los
derechos del cedente.”
B.-
En cuanto a la CESIÓN DE
CRÉDITOS ENDOSABLES O AL PORTADOR GARANTIZADOS CON HIPOTECA decir
que
Se
ocupa de esta materia el Art. 150 de la L.H. que (APL):
"Cuando
la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones
transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho
hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el
título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de
hacerse constar la transferencia en el Registro".
Los
arts. 242 y 244 R.H. confirman esta norma especial. Por consiguiente:
1.
No es necesaria la notificación al deudor,
ya que no sólo perturbaría la negociación de los mismos sino que
estaría en contradicción con su propia esencia, pues en ellos, en
el fondo, el deudor renunció a ser notificado de la cesión, ya que
se comprometió a pagar la deuda a quien le presentase el título.
2.
Tampoco se requiere formalidad hipotecaría alguna, pues la
cesión se opera extrarregistralmente,
mediante el endoso
verificado según el C.co. o la simple tradición del documento,
según establece el art. 545 C.co. Lo dispuesto para esta clase de
hipotecas debe ser entendido también para las cédulas, bonos
hipotecarios y participaciones hipotecarias, que se consideran,
conforme a lo dispuesto en la Ley de 25 MARZO 1981, como títulos
hipotecarios transmisibles por cualquiera de los medios admitidos en
Derecho y sin necesidad de notificación al deudor.
REQUISITOS
PARA QUE SURTA EFECTOS RESPECTO DE TERCERO Y RESPECTO DEL DEUDOR
La
doctrina subraya que para que la cesión
surta efecto respecto de tercero se requiere escritura e inscripción
y para
que surta efectos frente al
deudor
se necesita, además, conocimiento
de la cesión.
La
necesidad
de la escritura pública
la explicaba la E. de M. de la Ley de 1861, que rechazó el sistema
del endoso que equipararía la hipoteca a la letra de cambio y a la
hipoteca de cédula del derecho alemán, movilizando en exceso el
crédito territorial; es además,
un requisito
impuesto por la necesidad de inscripción que como regla genera
requiere la escritura pública para practicarse según el art.
3 LH.
La
inscripción no tiene
en la cesión del crédito hipotecario el valor constitutivo
que presenta en la formación del derecho real de hipoteca, sino que
sólo se requiere para que la cesión surta efectos contra tercero
conforme a los arts. 1.526 del CC y 244 del RH:
El
art.
1.526 CC
dispone que: “La
cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra
tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en
conformidad a los artículos 1.218 y 1.227. Si se refiere a un
inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro.”
Y
el art.
244 RH
por su parte establece que "la cesión del crédito hipotecario se
consignará en el Registro por medio de una nueva inscripción a
favor del cesionario, excepto en los casos a que se refiere el
artículo 150 de la Ley.”
Se
trata de evitar, así, que un tercero protegido por la publicidad
adquiera un crédito hipotecario de un titular registral cuando éste
pueda no serlo ya en realidad.
¿Quiénes
son terceros
a efectos del art. 149 LH ?
ROCA SASTRE entiende que serán los cesionarios del crédito
hipotecario distintos del que haya intervenido como cesionario en el
acto de cesión contemplado; PUIG BRUTAU los reduce a los acreedores
del cedente del crédito y MADRIDEJOS SARASOLA piensa que serán
todos aquellos menos el deudor a quienes pueda afectar la cesión
siempre que no sean parte en ella.
Pero
para que la cesión surta efectos frente
al deudor
vinculándole frente al cesionario y no pueda reputarse pago legítimo
el realizado desde tal momento al cedente, se
exige el conocimiento del deudor
de la cesión por el medio de la notificación;
ahora bien, esta notificación no
es constitutiva de la cesión,
sino que tiene por objeto poner en conocimiento del deudor la
existencia del nuevo acreedor, de modo que si
no se le notifica,
el deudor continúa obligado frente al primer acreedor o cedente y
pagando
a éste
quedará liberado de la obligación, por más que se inscriba la
cesión. Así, el art.
176 RH
dice que (APL):
“La
inscripción de cesión de créditos hipotecarios, cuando no constare
en el Registro que se ha dado conocimiento al deudor y éste pagare
al cedente, podrá cancelarse con el documento que acredite dicho
pago, sin perjuicio de las responsabilidades a que se refiere el
artículo 151 de la Ley.”
A
este respecto, el art.
151 LH
señala que (APL): “Si
en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor
de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable
de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de
esta falta.”
En
cuanto a la forma
de la notificación,
prevé el Reglamento Hipotecario que la notificación habrá de
hacerse en forma
judicial o notarial y
en cuanto a la posibilidad de que el deudor RENUNCIE a ser
notificado de la cesión, el
Tribunal Supremo
, en su sentencia de 16
de diciembre de 2009,
aplicable a los contratos concertados entre entidades financieras y
consumidores, ha dicho que “La
renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las
posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma
los derechos y facultades del deudor cedido" y que aunque es
cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le
dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario,
este precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de
contratos sujetos a la LGD Consumidores y Usuarios."
Por tanto, el precepto reglamentario ha devenido inaplicable en los
contratos con aquellas entidades.
CESIÓN
DE CRÉDITOS ASEGURADOS CON HIPOTECA LEGAL
Al
respecto
dice el art. 152 LH
que (APL): “Los
derechos o créditos asegurados con hipoteca legal no podrán cederse
sino cuando haya llegado el caso de exigir su importe.”
Señala
ROCA SASTRE que el momento en que esta hipoteca podrá cederse será
aquel en que ésta no tenga por
objeto
asegurar los bienes de los favorecidos por ella, sino realizar
el pago
del crédito equivalente al menoscabo que hayan sufrido.
El
fundamento
de la regla está, según la E. de M. de la Ley de 1861, en tratar de
evitar que la Ley quede burlada y desatendidos los especiales
derechos e intereses que aquélla quiso proteger, impidiéndose
confabulaciones o la intromisión de personas extrañas en la
personalísima relación que existe entre deudor y acreedor en estas
hipotecas.
EL
MERCADO HIPOTECARIO: BONOS, CÉDULAS Y PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS.
La Normativa
aplicable en esta materia está constituida por la Ley del Mercado
Hipotecario de 25 de Marzo de 1981, siendo también
aplicables la ley de reforma del mercado hipotecario de 7
de Diciembre de 2007, la ley de 7 de Julio de 1992,
sobre fondos de titulización
inmobiliaria y el Real Decreto de 24 de Abril de
2009, por el que se desarrollan determinados aspectos de la
Ley del Mercado Hipotecario.
Con
arreglo a esta legislación, para que los
capitales invertidos en determinados
préstamos no queden inmovilizados,
las entidades de crédito pueden movilizar estos capitales y emitir
títulos valores
que incorporan esos créditos y que pueden ser
objeto de negociación, dando lugar a lo
que se llama "el mercado secundario".
Ahora bien,
no todos los préstamos permiten la emisión de estos
títulos. En efecto, es necesario que:
-
Los créditos se destinen a la
construcción, adquisición y rehabilitación de viviendas, obras de
urbanización y equipamiento social, construcción de edificios
agrarios, industriales, comerciales y turísticos, o cualquier otra
obra o actividad.
- Que los
préstamos se hayan garantizado con primera hipoteca sobre el
pleno dominio de la totalidad de la finca; sin que puedan exceder
del 60% del valor de tasación del bien hipotecado, o del 80%
en los casos de adquisición y rehabilitación de vivienda.
- Y deben
cumplirse los requisitos de tasación y seguros, y
establecerse pacto de ampliación de hipoteca a otros bienes
por disminución del valor del bien hipotecado en más del 20%
desde la tasación.
Reuniendo
estos requisitos las entidades de crédito pueden emitir
bonos, cédulas y participaciones
hipotecarias.
Los
define PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS como: "Títulos
valores que
incorporan créditos
contra la entidad
emisora y que están
especialmente
garantizados con
ciertos créditos hipotecarios ya constituidos
que, a su vez, tiene la entidad emisora frente a terceros".
Estos
títulos son
transmisibles sin
intervención de fedatario público, ni
notificación al deudor y
los titulares gozan de
acción ejecutiva
para reclamar el pago de la entidad emisora.
Se
diferencian de las obligaciones hipotecarias
ordinarias, en que en éstas la obligación queda garantizada
con la hipoteca constituida al efecto,
mientras que en las cédulas, bonos y participaciones, la garantía
se constituye sobre créditos
hipotecarios ya existentes
de la entidad emisora con un tercero.
Además,
en la obligación
hipotecaria ordinaria
el titular asume íntegramente la hipoteca, mientras que en los
bonos, cédulas o participaciones,
la entidad emisora sigue siendo titular de la hipoteca.
En
la indicada Ley de 25 MARZO 1981 se estructura el régimen de las
cédulas, bonos y participaciones hipotecarias del siguiente modo:
Así,
los BONOS HIPOTECARIOS pueden ser
nominativos, a la orden y al portador. La
emisión se hace en escritura
pública y en ella se
especificarán los créditos
afectados en garantía de los bonos y la afección se hará constar
por nota al margen de
las respectivas inscripciones de las hipotecas afectadas.
La
cancelación
de esta nota se rige por criterios similares a la cancelación
de hipotecas constituidas en garantía de títulos endosables o al
portador.
Se
caracterizan por estar especialmente garantizados por los créditos
que se afecten. Se asemeja a la figura de la subhipoteca, pero no
confiere a los titulares del bono las mismas facultades, ya que sólo
les atribuye, con relación a los créditos afectados, la condición
de acreedores singularmente privilegiados
con la preferencia que señala el n° 3 del art. 1.923 C.c.
Por
su parte, las CÉDULAS HIPOTECARIAS pueden ser: (1)
nominativas, a la orden y al portador, (2) con amortización
periódica o no, (3) a corto o largo plazo, (4) con interés variable
o no, (5) con o sin prima, (6)
en serie o singularmente. Su emisión no
está sometida a las
normas que la L.S.C. establece para la emisión de obligaciones, y no
está sujeta a inscripción
en el Registro Mercantil ni en el de la Propiedad.
Se
diferencian las cédulas de los bonos
en que las cédulas confieren menos
facultades que los
bonos en relación con los créditos hipotecarios que garantizan
a unas y otros y además los tenedores de los bonos de una emisión
-aunque ésta sea posterior a la de las cédulas- "tendrán
prelación sobre los tenedores de las cédulas cuando concurran sobre
un crédito afectado a dicha emisión".
Por
último, las PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS son títulos nominativos
que incorporan créditos contra la entidad emisora, consistentes
en un porcentaje sobre determinado crédito hipotecario,
del que es titular, a su vez, la entidad emisora. En su emisión solo
se exigirá escritura
pública cuando el titular del crédito hipotecario no
sea una de las
entidades que señala la Ley: En este caso se tomará nota al margen
de la inscripción de hipoteca correspondiente. Practicada la nota,
los terceros adquirentes del crédito hipotecario lo harán con la
carga del pago de la participación y de sus intereses.
Esta
nota se cancela de
oficio al cancelarse el crédito hipotecario
acreditando la inutilización o amortización del titulo de
participación en poder de la entidad emisora.
Ahora
bien, en las participaciones, pese a representar un porcentaje del
crédito, el crédito no
queda sujeto al régimen de los créditos mancomunados, pues
la entidad emisora conserva la titularidad del crédito y la facultad
de ejecución de forma que el titular de la participación sólo
tiene acción ejecutiva contra la entidad emisora, puede compelerle a
que inste la ejecución, y, en caso de pasividad, puede subrogarse
en la acción hipotecaría en la cuantía correspondiente al
porcentaje de participación.
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