HIPOTECARIO TEMA 55

 

TEMA 55 HIPOTECARIO NUEVO

LA DETERMINACIÓN DE LA HIPOTECA : CASO DE HIPOTECA SOBRE VARIAS FINCAS O DERECHOS; DISTRIBUCION DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA: EXCEPCIONES. EFECTOS DE LA DISTRIBUCION

 

LA DETERMINACIÓN DE LA HIPOTECA se manifiesta en un doble aspecto, objetivo y subjetivo:

A.- En su aspecto objetivo, tenemos a su vez que diferenciar

1- Finca o Derecho hipotecado

2- Crédito garantizado

3- Contenido del derecho real de hipoteca

1.- Respecto a la Finca o Derecho hipotecado: Conforme al artículo 106 de la Ley hipotecaria: “Podrán ser hipotecados:

1. Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.
2. Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes”.

Por ello, la escritura de constitución exige una determinación exacta de la finca o derecho sobre el que recae la hipoteca, ajustándose a lo dispuesto por el artículo 9 LH y 51 RH.

2.-Respecto del crédito garantizado: conforme al art. 12 de la LH: “En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera quesea la naturaleza de éstas y su duración”

3.-Respecto del contenido del derecho real de hipoteca: Parte de la doctrina extiende el principio de determinación al contenido del derecho real de hipoteca, exigiendo la inscripción de los pactos y cláusulas que configuran aquél.

4.- En cuanto al aspecto subjetivo, tenemos a su vez que diferenciar

a)Deudor
b)Acreedor 

a) Respecto al Deudor hipotecario: habrá de cumplirse las exigencias de determinación contenidas en los arts. 9 LH y 51 RH. En el supuesto de ser varios los deudores, titulares pro-indiviso del bien, caben dos posibilidades:


1. Que cada uno de ellos hipoteque independientemente su cuota, con expresión de la misma, conforme al art.54 RH: que en su párrafo 10 dipone: “1. Las inscripciones departes indivisas de una finca o derecho precisarán la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente. ”
2. Que todos ellos conjuntamente, hipotequen la totalidad del bien o derecho conforme al art. 217 RH:” Si se tratare de hipotecar varios derechos integrantes del dominio o participaciones proindiviso de una finca o derecho, podrán acordar los propietarios o titulares respectivos, para los efectos del artículo anterior, la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de los derechos, sin que sea necesaria la previa distribución ”,

b) Respecto al Acreedor hipotecario: la inscripción deberá expresar las circunstancias contenidas en los arts. 9 LH y 51 RH.

CASO DE HIPOTECA SOBRE VARIAS FINCAS O DERECHOS.

La admisión de este tipo de hipoteca plantea el problema de su organización, en especial en cuanto al carácter de la responsabilidad afectada a las diversas fincas hipotecadas.

Frente al criterio de la solidaridad de responsabilidad por el crédito, La Ley Hipotecaria opta por el de responsabilidad mancomunada entre las fincas hipotecadas, con ciertas excepciones, como por ejemplo, el art. 123 LH, que luego veremos.

La mancomunidad en la responsabilidad hipotecaria se consagra en el art. 119 LH, que dispone que (APL):

“Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder.”

Por su parte, el art. 216 RH establece a su vez que no se inscribirá ninguna hipoteca sobre varias fincas derechos reales o porciones ideales de unas y otros, afectos a una misma obligación, sin que por convenio entre las partes o por mandato judicial, en su caso, se determine previamente la cantidad de que cada finca, porción o derecho deba responder. Los interesados podrán acordar la distribución en el 1) mismo título inscribible o 2) en otro documento público, o 3) en solicitud dirigida al Registrador firmada o ratificada ante él, o cuyas firmas estén legitimadas

La distribución puede hacerse, pues, por convenio entre las partes y a falta de este por mandato judicial. No obstante, en la hipoteca unilateral y en que garantiza títulos endosables o al portador, por su propia naturaleza, la distribución la realiza el hipotecante por sí solo.

Además, asignada a cada finca una responsabilidad por principal, según ROCA SASTRE la responsabilidad por intereses debe ser proporcional a la distribución del capital. En cuanto a las costas, el Centro Directivo afirma que puede distribuirse o bien asignarse a una sola de las fincas.

 

En cuanto a los efectos de la distribución, hay que distinguir. Así, a) en la ejecución de la garantía, la distribución de la responsabilidad hace que queden constituidas tantas hipotecas como fincas gravadas, pero sólo frente a terceros. De no haberlos, esto es, b) entre las partes, el acreedor puede ejecutar cualquiera de las fincas por la totalidad del crédito. Así resulta de los arts. 120 y 121 LH:

Art. 120 LH: (APL):
 

“Fijada en la inscripción la parte de crédito de que deba responder cada uno de los bienes hipotecados, no se podrá repetir contra ellos con perjuicio de tercero, sino por la cantidad a que respectivamente estén afectos y la que a la misma corresponda por razón de intereses, con arreglo a lo prescrito en los anteriores artículos.”

El tercero mencionado es el mismo que el del art. 114 LH.

Art. 121 LH:

“Lo dispuesto en el artículo anterior se entenderá sin perjuicio de que, si la hipoteca no alcanzare a cubrir la totalidad del crédito, pueda el acreedor repetir por la diferencia contra las demás fincas hipotecadas que conserve el deudor en su poder; pero sin prelación, en cuanto a dicha diferencia, sobre los que, después de inscrita la hipoteca, hayan adquirido algún derecho real en las mismas fincas.”

Además, la distribución influye en orden a la cancelación de la hipoteca. A este respecto, el art. 124 LH previene que (APL)

“Dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y pagada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquel a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca. Si la parte de crédito pagada se pudiere aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre.”

El Centro Directivo, además, ha señalado que no es inscribible el pacto de renuncia del deudor al derecho a la cancelación parcial por ir contra el interés público: dificulta el crédito territorial, impide la facultad dispositiva del deudor, perjudica el derecho de acreedores posteriores y el legítimo interés del adquirente de las fincas.

Distinto es el supuesto del art. 221 RH, que prevé que si se hubiese distribuido el crédito hipotecario entre varias fincas, si alguna de ellas pasare a tercer poseedor, éste podrá pagar al acreedor el importe de la responsabilidad especial de la misma y exigir la cancelación de la hipoteca en cuanto a la finca o fincas liberadas.

La razón de que el tercer poseedor pueda exigir la cancelación parcial cuando satisface el importe de la responsabilidad asignada a la finca se encuentra en que conforme al art. 120 LH, el acreedor no puede repetir contra el tercero sino por esa responsabilidad.

Por lo demás, la exigencia de distribución de la responsabilidad presenta algunas excepciones en los arts. 217 y 218 RH:

El art. 217 se refiere al caso de hipoteca de finca que pertenezca en proindiviso a varias personas; para este caso, como hemos visto, se establece que los propietarios o titulares respectivos podrán acordar la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de los derechos, sin que sea necesaria la previa distribución.

Y el art. 218 RH se refiere al caso de que los diferentes pisos o departamentos de una casa pertenezcan a diversos propietarios, en el cual dichos dueños podrán acordar la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de la finca, sin que sea necesaria la previa distribución entre los pisos.

AGRUPACIÓN Y DIVISIÓN DE FINCAS HIPOTECADAS.

La AGRUPACIÓN de una finca hipotecada a otra para formar una finca nueva no afecta a la hipoteca, pues según resulta del art. 110 LH, la hipoteca no se extenderá a las agregaciones de terrenos salvo que se deban a accesión natural. Ello supone que, salvo este último supuesto, la hipoteca no se extiende a las demás fincas agrupadas y continúa gravando sólo la originariamente gravada, esto es, la cuota que ésta suponga en la resultante conforme al art. 45.3 RH.

En este caso, la ejecución de la hipoteca implicará la desagregación, es decir, la segregación de la finca, y caso de no ser posible con arreglo a la normativa urbanística o agraria en materia de unidades mínimas de cultivo, la subasta de la cuota indivisa gravada.

Por otra parte, la DIVISIÓN de la finca hipotecada o segregación de una parte de ella, tampoco afecta a la hipoteca dada su indivisibilidad, a menos que el acreedor lo consienta. Así resulta del art. 123 LH, que dice que: (APL)

“Si una finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez.”

Por tanto, salvo pacto de distribución de responsabilidad, que produciría los efectos que antes analizamos, todas las fincas seguirán respondiendo de todo el crédito.

La hipótesis de la división de la finca hipotecada es frecuente en supuestos como divisiones horizontales posteriores a la constitución de hipoteca sobre la finca –p.ej., hipoteca sólo sobre el solar o solar más obra nueva declarada en él-. En estos casos la distribución en escritura posterior a la de hipoteca queda sujeta a la cuota gradual de AJD. Para evitar la tributación, en la práctica la distribución se lleva a cabo en documento privado con firmas legitimadas con arreglo al art. 216 RH, si bien el documento privado nunca es título ejecutivo conforme al art. 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que luego es preciso elevarlo a escritura pública, la cual no motiva liquidación, por cuanto la distribución ya consta registrada.

Pero en la hipótesis general de falta de consentimiento del acreedor para la distribución del art. 123 LH surge una hipoteca solidaria que subsistirá en los términos del art. 122 LH, que establece que: (APL)

“La hipoteca subsistirá íntegra, mientras no se cancele sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada, y sobre cualquiera parte de los mismos bienes que se conserve, aunque la restante haya desaparecido; pero sin perjuicio de lo que se dispone en los dos siguientes artículos.”

        

Por tanto, no cabe exigir la cancelación de UNA PARTE de la finca hipotecada; en cambio, la cancelación parcial por pago parcial sí puede exigirla el deudor. El art. 125 LH, confirma que la indivisibilidad de la hipoteca se refiere a la parte del bien hipotecado y no a la cuantía de la hipoteca ya que establece: (APL)

“Cuando sea una la finca hipotecada o cuando siendo varias no se haya señalado la responsabilidad de cada una, por ocurrir el caso previsto en el artículo 123, no se podrá exigir la liberación de ninguna parte de los bienes hipotecados, cualquiera que sea la del crédito que el deudor haya satisfecho.”

La Dirección General tiene afirmado que si se constituye la hipoteca conjuntamente por varios cotitulares, no se puede liberar la parte del bien de uno de ellos con el sólo consentimiento del acreedor sino que es necesario el consentimiento de los demás cotitulares ya que esta liberación parcial puede implicar una modificación sustancial del objeto de la garantía. Y lo mismo en caso de hipoteca sobre varias fincas, por cuanto este derecho produce relaciones entre los dueños de las fincas afectadas por la cancelación parcial, de modo que han de intervenir los dueños de las demás fincas para evitar que se concentre el gravamen en las mismas de forma arbitraria o desproporcionada.

HIPOTECA CONSTITUIDA A FAVOR DE PLURALIDAD DE ACREEDORES

Si conforme al art,105LH y 1861CC la hipoteca puede constituirse en garantía de toda clase de obligaciones, está claro que podrá garantizar un crédito pluripersonal.

Aparece, entonces una cotitularidad del crédito hipotecario que puede revestir alguna de las siguientes formas, (previstas en la resolución de 8 de junio de 2011 que admite la hipoteca en mano común en base a los principios de autonomía de la voluntad y numerus apertus) :

• obligaciones parciarias: en cuyo caso la titularidad es proindiviso y la hipoteca que las garantiza necesita la determinación de cuotas,
• obligaciones mancomunadas: en cuyo caso la titularidad es colectiva y la hipoteca no necesita precisar las cuotas, pero tiene que ser ejecutada por todos los acreedores de común acuerdo.
• obligaciones solidarias: en cuyo caso, la titularidad es solidaria, la hipoteca no necesita cuotas y puede ser ejercitada en su totalidad por cualquiera de los acreedores,

En el estudio de cotitularidad del crédito hipotecario, tenemos que diferenciar entre la constatación registral y su ejecución:

1- En cuanto a la constatación registral:

• en caso de mancomunidad, será necesaria la expresión de cuotas, conforme al art.54 RH.
• en caso de titularidad solidaria o en mano común, no es aplicable el art .54 RH, al no existir cuotas ideales que den lugar a su aplicación.

2- En cuanto a su ejecución: 

- si el crédito es solidario o en mano común, como sólo cabe su ejecución en conjunto, no plantea problema alguno. 

- si el crédito es mancomunado, de acuerdo con el art. 1.138del CC, el crédito se presume dividido en tantas partes como acreedores haya, reputándose créditos distintos y planteándose el problema de si cada acreedor podrá ejercitar independientemente, en cuanto a su porción, el derecho de hipoteca. 

Roca Sastre, señala que cada acreedor, puede ejercitar independiente la acción la hipotecaria, como si la hipoteca que garantizaba la deuda se dividiera en tantas partes como acreedores hipotecarios haya, reputándose hipotecas distintas las unas de las otras y pudiendo ser ejercitadas independientemente. pero teniendo en cuenta el art. 227 RH, que dispone que se consideran preferentes, a los efectos de la ejecución directa de la hipoteca, las cargas o gravámenes simultáneos o del mismo rango que el crédito del actor. 

Por tanto, todos los acreedores mantienen una posición igualitaria en cuanto a la preferencia y quien adquiera el bien en la ejecución lo hará subrogándose en esa responsabilidad subsistente a favor de los restantes acreedores, aunque con cancelación parcial relativa a la hipoteca del actor ejecutante y con “recálculo” de la cuota que sobre el crédito corresponderá a los acreedores no ejecutantes.