HIPOTECARIO TEMA 48

 TEMA 48 HIPOTECARIO NUEVO

EL DERECHO REAL DE HIPOTECA: CONCEPTO Y CARACTERES.

Nuestro derecho positivo contempla una DEFINICIÓN del derecho real de hipoteca en el art. 104 LH, idéntico al art. 1.876 CC: (APL) “La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida”.

 

Doctrinalmente se ha criticado que el concepto legal sólo resalte el aspecto negativo de la afección del bien a la seguridad de una obligación, olvidando el aspecto positivo del derecho del acreedor a realizar el valor de la cosa hipotecada.

Subsanando este punto, ROCA SASTRE define la hipoteca como "el derecho accesorio e indivisible que se constituye registralmente sobre bienes inmuebles ajenos y enajenables que permanecen en posesión de su propietario, cuya función es garantizar una obligación pecuniaria posibilitando al titular del derecho cobrar su crédito vencido y no pagado con el importe de la venta de los bienes".

En cuanto a su HISTORIA, sus antecedentes más remotos se encuentran en el Derecho Romano. En un primer momento, la garantía real revestía la forma de “fiducia”, por la que el deudor transmitía al acreedor la propiedad de una cosa, mueble o inmueble, comprometiéndose éste a devolverla cuando la obligación fuera cumplida. Esta figura presentaba el inconveniente de que el acreedor podía venderla antes de cumplirse la obligación, quedando al deudor como único remedio la “actio fiduciae” para obtener una indemnización.

Para superar este inconveniente nació el instituto del “pignus”, por el que no se transmitía al acreedor el dominio sino sólo la posesión, con el pacto añadido de que en caso de incumplimiento, podría quedarse la cosa en pago (“pactum comisorium”) o venderla para cobrarse (“pacto de vendendo”).

Sin embargo, con el "pignus" subsistía el desplazamiento posesorio, que privaba al deudor de la explotación de la cosa cuando podía precisamente ayudarle a solventar la deuda. Para solucionarlo, junto al “pignus” real surgió el "pignus" convencional, que dejaba la prenda en poder del deudor y facultaba al acreedor en caso de impago para reclamar su posesión a fin de venderla y cobrarse con su precio, amparado en la “actio serviana” o “actio in rem”, figura que en época de Justiniano recibió el nombre griego de “hipoteca”. Por tanto, la hipoteca nacía por el simple acuerdo, sin necesidad de entrega de la cosa ni requisito alguno de publicidad, a diferencia del "pignus", que requería desplazamiento posesorio.

 

El Derecho germánico existieron instituciones semejantes, como la “altere satzsung”, similar al "pignus" romano con desplazamiento posesorio, y la “neure satzsung”, sin dicho desplazamiento y recayente sólo sobre inmuebles. También conoció de una figura semejante a la fiducia romana, con la diferencia de que la transmisión de la propiedad al acreedor se hacía bajo la condición resolutoria de que satisfecho su crédito la propiedad revertía al patrimonio del deudor enajenante.

 

En nuestro Derecho histórico, siguiendo el influjo del Derecho Romano, la hipoteca apareció primero en Las Partidas con el nombre de “peño”, y ya con el nombre actual en las Leyes de Toro. Posteriormente, como su ausencia de publicidad limitaba su desarrollo como figura aplicada al fomento del crédito territorial, las Pragmáticas de don Carlos y doña Juana, en 1539 y de Carlos III, en 1768, supusieron los primeros pasos para su publicidad, al crear respectivamente los Registros de Censos y Tributos y las Contadurías de Hipotecas.

La evolución ulterior de la hipoteca y el influjo del Código Napoleón hicieron que ésta se ciñese a los inmuebles con la Ley Hipotecaria de 1861 y el CC de 1889, si bien, después, nuestro ordenamiento jurídico la ha extendido a ciertos bienes muebles susceptibles de identificación permanente con las Leyes de Hipoteca Naval –ésta con la ficción de reputarlos inmuebles a este solo efecto- y la de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento.

SUS CARACTERES

Suelen destacarse en la doctrina los siete siguientes:

A) Es un derecho real, lo que implica las notas de inmediatividad o poder directo sobre la cosa y oponibilidad erga omnes. Así, los preceptos antes mencionados hablan de que “sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone”. Además, el art. 2.2 LH la enumera entre los derechos reales inscribibles y el art. 129 LH, que comienza diciendo que “La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados...”

Son minoritarias en la doctrina las posturas de quienes sostienen de que se trata de una obligación “propter rem” aneja a la propiedad del bien gravado, o un privilegio procesal, o un embargo anticipado aceptado por el deudor.

 

B) La hipoteca es un derecho de garantía. El art. 1.857 CC en su punto primero establece que “son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca que se constituyan para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.” Asegura, pues, el cumplimiento de una obligación que, cualquiera que sea su clase –como admiten los arts. 1.861 CC y 105 LH-, se resuelve siempre en pagar una suma de dinero, como constantemente afirma el centro directivo. Por esta razón, al constituirse debe fijarse el importe de la obligación garantizada o al menos, la cantidad máxima de que responderá la finca ex art. 12 LH.

C) Por lo anterior, es un derecho accesorio, por cuanto no puede existir sin la obligación principal que garantiza y se transmite juntamente con éste, conforme al art. 1.528 CC. No obstante, algunos autores consideran que la hipoteca no es accesoria del crédito, sino que, como deuda real, se coloca en un mismo plano con la deuda personal.

D) Es un derecho de realización de valor. Así, el art. 1.858 CC dispone que “es también de esencia de estos contratos, que vencida la obligación principal puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o la hipoteca para pagar al acreedor”.

A este efecto, el acreedor podrá perseguir la cosa cualquiera que sea su poseedor y sin que pueda apropiarse ni disponer en cualquier forma de ella ex art. 1.859 CC.

 

E) Es un derecho indivisible, por cuanto no se ve influida ni por la modificación de la finca gravada ni por la del crédito garantizado, sino que subsiste íntegra sin atender a contingencias como la división de la finca o la división del crédito o la deuda entre los herederos del acreedor o del deudor como disponen los arts. 1.860 CC y 122 LH. Ahora bien, este rasgo no es esencial, pues acreedor y deudor pueden dividir la responsabilidad entre las fincas hipotecadas y permitir que éstas se liberen a medida que se pague la parte de crédito que garantizan.

F) Recae sobre bienes ajenos y enajenables; ajenos porque si no lo fueran se extinguirían por confusión de derechos, y enajenables porque en caso contrario sería imposible la realización de su valor.

 

G) No precisa de desplazamiento posesorio, porque el bien hipotecado queda en poder del propietario.

 

H) En fin, es un derecho de constitución registral pues como dispone el art. 1.875 CC, “es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad.” Así también, los arts. 145 y 159 LH; el primero para las hipotecas voluntarias y el segundo para las legales.

CLASIFICACIÓN DE LAS HIPOTECAS.

Podemos avanzar seis posibles criterios de diferenciación, a saber:

 

1º.- Por su origen, las hipotecas pueden ser voluntarias o legales. Arts. 137y 138 LH; así, las voluntarias pueden ser así, bilaterales y unilaterales. Art. 158 LH. En cuanto a las antiguas hipotecas “judiciales”, han desaparecido, sustituidas por las anotaciones de embargo.

 

2º.- Por la publicidad de su constitución, pueden ser expresas o tácitas. Las expresas son la mayoría, porque necesitan de un acto especial de constitución y la inscripción registral. Son tácitas las reconocidas al Estado, CCAA y entidades locales para el cobro de contribuciones e impuestos; las reconocidas a los aseguradores ex arts. 195 y ss LH; y según algunos autores, el superprivilegio salarial del art. 32 del Estatuto de los Trabajadores y la preferencia del art. 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal.

3º.- Por las contingencias del crédito, las hipotecas pueden ser ordinarias o “de tráfico”, cuando en la inscripción queda constancia de la existencia y cuantía del crédito, o “de seguridad”, cuando en la inscripción sólo figuran las líneas generales del crédito, determinándose su existencia y cuantía posteriormente por medios extrarregistrales y siendo su especie más característica la hipoteca de máximo.

 

4º.- Por la obligación garantizada, las hipotecas son “de capital”, si aseguran el pago de una cantidad unitaria, o “de renta”, si garantizan el pago de prestaciones periódicas.

5º.- Por su objeto, son especiales o solidarias. Las especiales son aquellas en que existe una sola la finca hipotecada o cuando, siendo varias, el crédito está distribuido entre ellas, entendiéndose que existen tantas hipotecas como fincas. Y las solidarias son aquellas en las que el crédito no se ha distribuido entre las fincas hipotecadas, de forma que puede ejercitar el acreedor su acción contra cualquiera de ellas por la totalidad del crédito.

 

6º.- Por su prelación, pueden ser comunes o preferentes. Son comunes, cuando gozan la prelación normal que les atribuye su respectivo rango registral. Son preferentes las que por un privilegio del crédito al que garantizan, gozan de prelación sobre las demás, anteponiéndose incluso a las constituidas con anterioridad, como las hipotecas legales tácitas antes aludidas.

7º.- En fin, con CHICO Y ORTIZ podemos hablar también por su régimen y normas aplicables de hipotecas “normales”, que se rigen por las normas típicas del CC y LH, e hipotecas “excepcionales”, cuya disciplina reguladora modifica la anterior, como la hipoteca de títulos endosables o al portador; la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito; o la hipoteca inversa, regulada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 41/2007, de 8 de diciembre, en la que nos detendremos a continuación, sintetizando su régimen jurídico:

 

La Ley define la hipoteca inversa el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que cumplan los siguientes requisitos:

 

-que el solicitante y los beneficiarios que este pueda designar sean personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia severa o gran dependencia.

- que el deudor disponga del importe del préstamo mediante disposiciones periódicas o únicas

- que la deuda sólo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios.

-que la vivienda hipotecada haya sido tasada y asegurada contra daños de acuerdo con los términos y los requisitos que se establecen en la normativa del mercado hipotecario.

 

Esta hipoteca sólo podrá ser concedida por las entidades de crédito y al fallecimiento del deudor hipotecario, sus herederos o, si así se pacta, al fallecimiento del último de los beneficiarios, podrán cancelar el préstamo, en el plazo estipulado, abonando al acreedor hipotecario la totalidad de los débitos vencidos, con sus intereses, sin que el acreedor pueda exigir compensación alguna por la cancelación y si no reembolsan los débitos vencidos, el acreedor sólo podrá obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia, sin el límite del párrafo segundo del art. 114 LH.

BREVE REFERENCIA A LA LEGISLACIÓN DE PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES EN MATERIA DE HIPOTECA

 

Hasta la publicación de la Ley de 13 de abril de 1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, fue cuestión discutida doctrinal y jurisprudencialmente si el Registrador, al calificar, había o no de tener en cuenta la normativa sobre consumidores constituida entonces la Ley de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Sin embargo, con arreglo a la Directiva comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores,  el art. 84 del vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidoras y Usuarios, de 16 de noviembre de 2007 establece actualmente  que: “Los Notarios y Registradores de la Propiedad en el ejercicio profesional de sus funciones públicas no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales"

También la Ley de 13 de abril de 1998 dio  una nueva redacción al art. 258, 2 de la LH estableciendo que: "El Registrador denegará la inscripción de aquellas cláusulas declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10-bis de la 19 de Julio de 1984".

Y posteriormente,  la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito dice en su artículo 18:
 

"Deberes notariales y regístrales.

• En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los Notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley.

Del mismo modo, los Registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley."

Por su parte la DGRN en Resolución de 1 de octubre de 2010 señala que el registrador no sólo podrá rechazar la inscripción de cláusulas declaradas nulas por sentencia firme, sino también aquellas otras que, tras una mínima calificación y siempre que no tenga que entrar a valorar circunstancias del caso concreto, puedan considerarse abusivas o contrarias a una norma imperativa.

 

 También, como consecuencia de la importante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, se ha dictado la Ley 1/2013, de 4 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, la cual, con objeto de mejorar el mercado hipotecario y los procedimientos de ejecución hipotecaria, ha reformado los artículos 21, 114 y 129 de la Ley Hipotecaria , que se estudian en sus respectivos temas

Por último la  Ley Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario  que  ha llevado a cabo  la trasposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 ha reforzado la intervención notarial  con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material.

 Para ello con una antelación mínima de diez días al día de la firma del préstamo hipotecario a contar desde  el día en que conste en medio telemático seguro que la  documentación informativa previa se ha entregado al prestatario deberá autorizarse la llamada Acta de Transparencia en la que el notario  asesorará imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato y comprobará  que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el principio de transparencia material, han sido debidamente observados en la fase precontractual  del préstamo hipotecario