MERCANTIL TEMA 21

 TEMA 21 MERCANTIL

EL AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL

El hecho de que el capital social sea una cifra estática no quiere decir que no sea posible su modificación, aumentándolo o reduciéndolo. Estas operaciones de aumento o reducción pueden obedecer a diferentes razones: cumplir imperativos legales, necesidades financieras o bien buscar ventajas fiscales.

Pues bien, por aumento de capital entendemos la operación societaria de modificación de estatutos en virtud de la cual se varía la cifra de capital social para aumentarla, cumpliendo, para ello, el procedimiento previsto por el legislador.

 

EL ACUERDO DE AUMENTO

Para acordar el aumento la LSC (art. 296-1) exige el cumplimiento de los siguientes requisitos generales:

1.- Acuerdo de la Junta General, que habrá de adoptarse con los quorums de asistencia y votación establecidos para la modificación de los estatutos sociales.

2.- Cuando se trate de una Sociedad Anónima, el valor de cada una de las acciones de la sociedad, una vez aumentado el capital, habrán de estar desembolsadas en una cuarta parte como mínimo

3.- Y en el acuerdo del aumento deberán detallarse las condiciones del aumento y, entre ellas, la cuantía del mismo, la forma o medio de desembolso, el porcentaje de éste si se trata de SA, y el plazo para realizarlo. Sin embargo, la determinación de algunas de estas condiciones particulares e incluso la decisión misma sobre el aumento podrán delegarse en los administradores tal como veremos en la pregunta siguiente.

EL CAPITAL AUTORIZADO EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA

El 297 de la  Ley de Sociedades de Capital permite una intervención relevante de los administradores en el aumento de capital siempre que, a tal efecto, cuenten con la pertinente delegación la Junta General. En realidad, el artículo citado contempla de dos supuestos muy diferentes: el de capital “delegado” y el de capital “autorizado”.

       A.- El CAPITAL DELEGADO: 

         Es un supuesto en que el acuerdo de aumento lo adopta la Junta General, pero la ejecución del acuerdo la delega en los administradores de forma que los administradores podrán señalar la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar el capital deba llevarse a efecto en la cifra acordada y también podrán fijar las condiciones del mismo en todo lo no previsto en el acuerdo de la junta, si bien el plazo para el ejercicio de esta facultad delegada no podrá exceder de un año, excepto en el caso de conversión de obligaciones en acciones.

Por su parte, la DGRN ha admitido que los administradores puedan acordar tanto la suscripción incompleta como la ejecución por fases (Res. 4-Octubre-2000)

JAVIER GARCÍA ENTERRÍA Y JUAN-LUIS IGLESIAS PRADA entienden que esta posibilidad de capital delegado se da también en el supuesto de SRL, aunque no exista una previsión legal específica para ello,

Una vez ejecutado el acuerdo de aumento, los administradores están facultados para dar nueva redacción al artículo de los estatutos relativo al capital social.

B.- CAPITAL AUTORIZADO

Se trata de un supuesto en que el aumento no lo acuerda la Junta General sino que delega en los administradores tanto el acuerdo de aumento como su ejecución.

En esta delegación o autorización, la Junta solo tendrá que determinar la cifra máxima de elevación de capital que se autoriza de forma que los administradores, dentro de esa cifra máxima, podrán elevar el capital en el momento y en la cuantía que ellos decidan, en una o varias veces.

Pero, para llevar a cabo el aumento o los aumentos, los administradores tienen tres limitaciones: 1ª) la cifra del aumento no podrá ser superior, en ningún caso, a la mitad del capital social que tenía la sociedad en el momento de la autorización, 2ª) deberá tener lugar por la modalidad de aportaciones dinerarias y 3ª) el aumento o los aumentos habrán de realizarse dentro del plazo máximo de cinco años a contar del acuerdo de autorización de la Junta.

Igualmente, una vez acordado y ejecutado el aumento o cada uno de los aumentos, los administradores están facultados para dar nueva redacción al artículo de los estatutos relativo al capital social.

 

LOS PROCEDIMIENTOS DE AUMENTO

La Ley, en su art. 295, bajo el título de Modalidades del aumento establece dos procedimientos formales de realizar el aumento, diciendo que “ El aumento del capital social podrá realizarse :  

1) Por “creación de nuevas participaciones o emisión de nuevas acciones” o

2) Por “elevación del valor nominal de las ya existentes.”

Y en cuanto a los procedimiento materiales de realizar el aumento , es decir la forma escogida para materializar el contravalor bien de las nuevas acciones o participaciones o bien del aumento de valor de las mismas, establece el mismo artículo que el aumento del capital podrá realizarse:

-“Con cargo a nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la aportación de créditos contra la sociedad,”

- o “Con cargo a beneficios o reservas que ya figurasen en el último balance aprobado”.

Hay que señalar que la DGRN ha permitido lo que se llama aumentos mixtos, es decir aquellos cuyo contravalor se realiza parte mediante desembolso de los socios y parte con cargo a reservas o beneficios (Res 4-Febrero-2003)

 

Examinaremos estos procedimientos formales y materiales enunciados

En cuanto a los procedimientos formales de realizar el aumento:

A.- En cuanto a la Creación de nuevas participaciones o emisión de nuevas acciones tienen la particularidad de que se pueden emitir acciones o participaciones “con prima”, es decir con una especie de sobreprecio que han de abonar los que suscriben estas nuevas acciones o participaciones a fin de que estos abonen el valor real o contable de las mismas con lo que no sufrirán perjuicio los antiguos socios. Y esta prima, contablemente, pasará a formar parte de las reservas

B.- En cuanto al Aumento de valor nominal de las participaciones o acciones ya existentes se suele practicar cuando el aumento se realiza, íntegramente, con cargo a reservas o beneficios pero, será necesario el consentimiento de todos los accionistas, salvo que el contravalor se produzca, íntegramente, con cargo a reservas o beneficios de la sociedad que figurasen en el último balance aprobado y hay que tener en cuenta que, en el caso de SA, las nuevas acciones deberán estar desembolsadas, respecto a su nuevo valor, en una cuarta parte al menos

En cuanto a los procedimiento materiales de realizar el aumento:

a.- En el supuesto de aumento de capital mediante aportaciones dinerarias de los socios, será requisito previo, salvo para las sociedades de seguros, el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas . No obstante, podrá realizarse el aumento si existe una cantidad pendiente de desembolso que no exceda del tres por ciento del capital social (art. 299-2).

Por otro lado habrá de acreditarse la realidad del desembolso correspondiente al aumento, mediante, el certificado bancario del depósito de las cantidades correspondientes, cuya fecha no puede ser anterior, en más de dos meses, a la de adopción del acuerdo de aumento de capital. Y la DGRN admitió, también, el ingreso directo en la caja social (Res 29 junio 93)

b.- En cuanto a las aportaciones no dinerarias, podemos distinguir con la LSC, tres modalidades:

 

1º) la aportación de bienes, derechos o créditos contra terceros

2º) la aportación de créditos contra la sociedad en cuyo caso tendrá lugar la compensación de los mismos

 

3º) la aportación de obligaciones convertibles emitidas por la sociedad en cuyo caso estas se convertirán en acciones. 

Veamos cada uno de estos tres tipos de aportaciones:

Primero.-En el Aumento por aportación de bienes, derechos o créditos contra terceros es necesario que se emita un informe por los administradores (y no por experto como se exige en la constitución) que describa los bienes que vayan a ser objeto de aportación, su valoración, las personas que hayan de aportarlos y el número y valor nominal de las acciones o participaciones que se les vayan a entregar a cambio

Por otra parte, si se trata de SA, y el desembolso acordado de las nuevas acciones fuese parcial (al menos en la cuarta parte de su valor nominal) deberá determinarse en el acuerdo si los futuros desembolsos habrán de hacerse también en aportaciones no dineraria o serán en metálico, con mención expresa del plazo para su desembolso. Y en el caso de que se hubiere acordado que fueran mediante aportaciones no dinerarias el plazo para su desembolso no podrá ser superior a cinco años desde la fecha del acuerdo de aumento (cosa que, como se ve, no se exige para los desembolsos aplazados mediante aportaciones dinerarias.

 

          Segundo.- En cuanto al aumento de capital por compensación de créditos, la LSC, establece :

          - Como Requisitos comunes para la SA y la SRL, que se emita un informe del órgano de administración, que se incorporará a la escritura pública en que se documente el aumento, sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales o de acciones que hayan de crearse o emitirse y la cuantía del aumento, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los “datos relativos a los créditos” con “la contabilidad social”.

- Para las SRL se exige que los créditos que hayan de compensarse sean, en su total cuantía,  "líquidos y exigibles”

-Y para la SA se exige:

a) Que, al menos, un 25% de los créditos a compensar sean líquidos, vencidos y exigibles, y que el vencimiento de los restantes no sea superior a cinco años.

b) Y que se emita y se incorpore a la escritura, además del informe de los administradores una certificación del auditor de cuentas de la sociedad que acredite que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos en cuestión.

 

 Y tercero.- En cuanto al Aumento por conversión de obligaciones:

Realmente estamos ante una modalidad del aumento por compensación de créditos, y se trata de un supuesto aplicable solamente a las SA, ya que las SRL no pueden emitir obligaciones, convertibles

 

La LSC dedica a este supuesto un precepto concreto, el art.302, en el que se limita a remitirse a lo establecido para la conversión en el acuerdo de emisión de obligaciones.

        C.- Y en cuanto al Aumento con cargo a reservas, sus requisitos son:

1º) Podrán utilizarse para tal fin las reservas disponibles y las primas de emisión tanto en las SA como en las SRL. También podrá utilizarse la reserva legal, pero en el caso de SA, solo podrá utilizarse la parte de esa reserva que exceda del diez por ciento del capital ya aumentado.

2º) A la operación deberá servir de base un balance aprobado por la junta general referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento del capital, verificado por el auditor de cuentas de la sociedad, o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores, si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable.

LA EJECUCIÓN DEL AUMEN­TO: EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE

Una vez acordado el aumento por la Junta General, procede la ejecución del mismo. Esta ejecución, lleva consigo la realización de tres actividades: 1ª) La suscripción de las acciones o asunción de las participaciones previo ejercicio del derecho preferente para ello 2ª) El desembolso de las acciones suscritas o de las participaciones asumidas, 3ª) El otorgamiento de la escritura de aumento y la inscripción en el Registro Mercantil.

Pues bien, en el solo caso de que el aumento se efectúe bajo la modalidad de emisión de nuevas participaciones o acciones con cargo a aportaciones de los socios la Ley establece que “cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea” .

El fundamento de este derecho de suscripción o asunción preferente radica en la tutela del socio frente a los perjuicios que puede suponerle la “dilución” de su porcentaje en el capital como consecuencia del aumento, de forma que el derecho de suscripción preferente permite al socio mantener su posición, asumiendo las nuevas acciones o participaciones en la misma proporción con relación al capital social que las que tenía

 

Para el ejercicio del derecho de preferencia, la sociedad, bien en sus estatutos bien en el acuerdo de aumento, debe fijar un plazo que, por regla general, no podrá ser inferior a un mes para las SA y SRL y de 15 días para las sociedades cotizadas.

 

       Sin embargo, la Ley facilita a los socios que no puedan o no quieran realizar los, nuevos desembolsos que implica el aumento de capital la posibilidad de transmitir el derecho que le corresponde.

 

Si se trata de SA estos derechos serán transmisibles en las mismas condiciones que lo sean las acciones de las que deriven. Y en la SRL lo serán en el mismo sentido, si bien los estatutos podrán permitir la transmisión voluntaria del derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones a personas distintas de aquellas a las que está permitido transmitir las participaciones.

 

          Sin embargo puede darse el caso de que el aumento no sea suscrito o asumido en su totalidad dentro del plazo fijado para ello, En este caso, la LSC establece para la SA que el aumento quedará sin efecto salvo que en el acuerdo de la emisión se hubiera previsto expresamente la posibilidad de la suscripción incompleta y para la SRL el principio es el opuesto: el acuerdo se ejecutará en la cuantía que se haya desembolsado salvo previsión contraria de la Junta en el acuerdo de aumento

 

        También hay que señalar que la Ley permite que la Junta General, al decidir el aumento, pueda acordar la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente, cuando así lo exija el interés social pero será necesario

1.- Que así se exprese en la convocatoria de la Junta.

2.- Que se elabore un informe de los administradores justificando la propuesta, Y para la SA,, además del anterior, otro informe de un auditor de cuentas (distinto de la sociedad) nombrado para la ocasión por el Registrador Mercantil

3.- Y que el valor nominal de las nuevas acciones o participaciones a emitir se corresponda con el valor razonable que resulte del informe de los administradores, en el caso de las SRL, o del auditor, en el caso de las SA.

          Por último señalar que, cuando el aumento se realiza con cargo a los beneficios o reservas libres, no se da el derecho de suscripción preferente si no que lo que hay, es “un derecho de asignación gratuita” de las nuevas acciones o participaciones, en la proporción que sea, dado que esas reservas y beneficios que constan en el balance de la sociedad podríamos decir, en un sentido no jurídico pero si material, que pertenecen al socio en proporción a su cuota

Por su parte la DGRN, en Res. 23 julio y 4 diciembre 2003, ha señalado que el derecho de asignación gratuita “no puede ser objeto de limitación alguna, ni estatutaria ni por acuerdo de la junta, porque aquí no hay un interés social que pueda juzgarse prevalente sobre el derecho irrenunciable del socio a participar en las ganancias”.

Lo que sí cabe, según la ley, es el derecho de transmisibilidad de este derecho de asignación gratuita, aplicándose al respecto las mismas reglas que para la transmisibilidad del derecho preferente de suscripción

LA INSCRIPCIÓN DEL AUMENTO

 

El art. 165 del Reglamento del Registro Mercantil señala que el aumento se inscribirá en el Registro Mercantil en virtud de escritura pública en la que consten los correspondientes acuerdos y los actos relativos a su ejecución, no pudiendo inscribirse el acuerdo del aumento si no está debidamente ejecutado.

 

La LSC preceptúa que la escritura que documente la ejecución del acuerdo de aumento de capital deberá expresar: los bienes o derechos aportados; la identidad de las personas a las que se hubiesen adjudicado las nuevas participaciones o acciones si el aumento se hubiere realizado por creación de estas, la numeración de las mismas y la declaración de los administradores de que su respectiva titularidad se ha hecho constar en el libro de socios si se trata de participaciones o en el libro-registro pertinente si se trata de acciones nominativas (art. 314 LSC)

 

         Y añade el  el art. 315 LSC, recientemente reformado por la Ley 5/2021 de 12 de Abril que "El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil". Es decir, se suprime las antiguas excepciones que para la sociedad anónima se hacían a dicho principio general que permitían la inscripción separada del aumento y de su ejecución, cuando se “hubiera previsto expresamente la suscripción incompleta” y cuando “la emisión de las nuevas acciones hubiera sido autorizada o verificada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores”.Con ello se refuerza,   la claridad frente a terceros de lo que publica el Registro Mercantil.

       Si bien el articulo 316 sigue estableciendo que " Cuando hubieran transcurrido seis meses desde la apertura del plazo para el ejercicio de derecho de preferencia sin que se hubieran presentado para su inscripción en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución del aumento del capital, quienes hubieran asumido las nuevas participaciones sociales o los suscriptores de las nuevas acciones podrán pedir la resolución de la obligación de aportar y exigir la restitución de las aportaciones realizadas".