MERCANTIL TEMA 28

 

TEMA 28 MERCANTIL NUEVO

LA SOCIEDAD PROFESIONAL

Con el paso del tiempo ha sido frecuente el ejercicio colectivo de profesiones liberales, lo que, sin embargo, en nuestro Derecho ha tropezado con el obstáculo del carácter personalísimo de la prestación del trabajo intelectual, o de la supuesta imposibilidad de la sociedad de prestar actividad profesional por carecer de la habilitación y titulación precisas. No obstante, finalmente el legislador admitió y reguló las sociedades profesionales en sentido estricto a través de la Ley 2/2007, de 15 de marzo de Sociedades Profesionales. 

No deben confundirse, sin embargo las Sociedades profesionales con las Sociedades (muy frecuentes en la práctica) "de intermediación de servicios profesionales", que son aquellas que prestan servicios propios de las profesiones liberales pero por medio de profesionales personas físicas, sin prestarlos la sociedad directamente, de forma que su única responsabilidad pasa por la elección del profesional. Estas sociedades están excluidas del ámbito de aplicación de la Ley  pero, como tiene declarado la Dirección General, (Resolución 2 de julio de 2013), para evitar dicha aplicación, se debe declarar expresamente tal carácter de intermediación en los estatutos de la sociedad. 

CONCEPTO.

Con arreglo al artículo 1 de su Ley especial, las Sociedades Profesionales son aquellas “que tienen por objeto el ejercicio común de una actividad profesional”, entendiendo por actividad profesional aquella para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio profesional; y por ejercicio común se entiende el ejecutar directamente los actos propios de la actividad bajo la razón social, y el atribuir a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.

A partir de ahí, el objeto ha de ser exclusivo, aunque puede ser multidisciplinar, permitiéndose el ejercicio indirecto a través de las participación en otras sociedades profesionales (art.2 LSP).

En cuanto a su régimen jurídico pueden adoptar cualquier forma societaria, incluida la Sociedad Civil si bien se regirán siempre por la Ley 2/2007, de 15 de marzo de Sociedades Profesionales y supletoriamente, por las normas de la forma escogida.

COMPOSICIÓN. 

Se exige, como mínimo, que la mayoría del capital y de los derechos de voto, o la mayoría del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas, han de pertenecer a socios profesionales, cuya regla se extiende también al órgano de administración pluripersonal.

Su denominación puede ser objetiva o subjetiva. En este último caso, con el nombre de todos, algunos o alguno de los socios profesionales, seguido, en todo caso, de la expresión “sociedad profesional” o su abreviatura.

En cuanto a su constitución, destaca el hecho de que la Ley de Sociedades Profesionales modificó el Código de Comercio (art. 16) en orden a declarar inscribibles las sociedades civiles profesionales. Junto a la inscripción en el Registro Mercantil, se declara obligatoria la inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales que llevarán los distintos Colegios Profesionales. Como especialidad en torno a lo inscribible resulta la obligatoriedad de hacer constar en ambos registros los cambios de socios.

PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS. 

A falta de previsión en el contrato social, los beneficios se distribuyen en proporción a la participación de los socios en el capital, y lo mismo procederá en la imputación de pérdidas en los casos de responsabilidad personal de los socios.

A este respecto puede establecerse libremente el criterio de reparto, admitiendo la Ley como válidos los sistemas que tengan en cuenta la contribución de cada socio en la buena marcha de la sociedad, estableciendo el contrato los criterios cuantitativos y/o cualitativos aplicables.

RESPONSABILIDAD Y TRANSMISIÓN DE LA CONDICIÓN DE SOCIOS. 

Partiendo de la responsabilidad de la sociedad, y de los socios en función del tipo social adoptado, como regla especial, de las deudas sociales derivadas de los actos profesionales responderán solidariamente la sociedad, y los profesionales, socios o no, que hayan actuado.

Por otra parte, la condición de socio profesional es intransmisible, salvo consentimiento de todos los socios profesionales o autorización de la mayoría, si así lo recoge el contrato social. A cambio, se establece un derecho de separación generoso, en las sociedades indefinidas en cualquier momento y de buena fe, y en las sociedades de duración determinada, además de por las causas del tipo social, por las causas determinadas en el contrato social o por justa causa.

Por otro lado, se establece un régimen especial de exclusión por incumplimiento o inhabilitación.

También hay ESPECIALIDADES PARA LAS SOCIEDADES PROFESIONALES DE CAPITALES. Así:

- En las sociedades anónimas las acciones han de ser nominativas.

- Se excluye derecho de suscripción preferente en los aumento de capital que tengan por objeto la promoción profesional, salvo disposición estatutaria en contrario.

- La reducción de capital social podrá tener como finalidad, además de las de carácter general, la de ajustar la carrera profesional de los socios.

-  Y es obligatoria para  los socios profesionales, la realización de prestaciones accesorias consistentes en el ejercicio de la actividad profesional. 

Por último, destacar que las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley y a las que les sea aplicable la Ley por razón de su objeto a tenor de lo dispuesto en su artículo 1, una vez que ya ha transcurrido el plazo que se estableció  de dieciocho meses desde la entrada en vigor de la Ley, han quedado disueltas de pleno derecho, salvo que realicen la correspondiente adaptación de su estatutos y se inscriban en el Registro Mercantil.

ESPECIALIDADES SIGNIFICATIVAS DE LA SOCIEDAD “NUEVA EMPRESA”; DE LA SOCIEDAD ANONIMA EUROPEA; DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS COTIZADAS

LA SOCIEDAD “NUEVA EMPRESA”

La Sociedad Limitada Nueva Empresa fue una especialidad de la sociedad de responsabilidad limitada que se creó en el año 2003 con el fin de agilizar y facilitar la rápida creación de empresas posibilitando su constitución  por medios telemàticos  y dotándolas por ley de un régimen estatutario sencillo y general para todas ellas. La regulación de esta  Sociedad Nueva Empresa se incorporó a la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 ocupándose de ella la totalidad del TITULO XII de la Ley ((Arts. 434 a 454 ).

Sin embargo, aunque en el momento de su puesta en marcha en 2003, esta forma societaria  supuso un avance significativo en el proceso de constitución de sociedades, al estar asociada al entonces nuevo sistema del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE) y el Documento Único Electrónico (DUE), sin embargo, como decimos, con el transcurso de los años, sus ventajas en cuanto a rapidez de constitución y la existencia de ciertos requisitos normativos se vieron superadas por la aplicación del Documento Único Electrónico (DUE) a la constitución de la sociedad limitada ordinaria.

Por ello, la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de Creación y Crecimiento de Empresas "eliminó" ( así dice su preámbulo)  la Sociedad Limitada Nueva Empresa  derogando expresamente todo el TITULO XII de la Ley de Sociedades de Capital que la regulaba. 

Por último, señalar que, respecto de las sociedades Nueva Empresa existentes con anterioridad, la misma Ley establece en su  Disposición Transitoria Tercera que "Las sociedades nueva empresa existentes a la entrada en vigor de esta ley se regirán por las disposiciones reguladoras de las sociedades de responsabilidad limitada y utilizarán la denominación SRL"

 

LA SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA.

CONCEPTO. La sociedad europea (SE) es una especialidad de la sociedad anónima, que se caracteriza por estar sometida al Derecho comunitario ya que se rige:

-Por el Reglamento (CE) núm. 2157/2001

-Y en lo no regulado por el citado Reglamento, se rige en primer lugar, por el Titulo XIII, (que comprende los arts. 455 a 494) de la Ley de Sociedades de Capital; después, por la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las Sociedades Anónimas y Cooperativas Europeas y, por último, por las normas generales de la Ley de Sociedades de Capital para las Sociedades Anónimas.

-Además se rige por las normas específicas del Reglamento del Registro Mercantil según la reforma introducida por el Real Decreto  659/2007, de 22 de mayo.

Por tanto la figura de la Sociedad Anónima Europea, aunque inicialmente se proyectó como una sociedad de derecho europeo con régimen uniforme, ha terminado por ser un tipo híbrido, con régimen en parte comunitario, y en parte nacional del Estado del domicilio.

CAPITAL SOCIAL Y DOMICILIO. El capital mínimo ha de ser de 120.000 euros, salvo que el objeto exija un capital social distinto; y la sociedad que se domicilie en España ha de tener su administración central en territorio nacional.

CONSTITUCIÓN. Se requiere de escritura pública que ha de ser inscrita en el RM. Como especialidad, no podrá ser inscrita en tanto no se haya celebrado un acuerdo de implicación de los trabajadores, o haya expirado el periodo previsto por el fracaso de las negociaciones. Por lo demás, adquiere su personalidad con la inscripción en el RM,

 

Este nuevo Estatuto de Sociedad Anónima contempla tres supuestos de constitución: en primer lugar, la posibilidad de fusión de sociedades anónimas domiciliadas en distintos Estados miembros de la Unión Europea; también, la constitución de holding de sociedades anónimas con domicilio en distintos Estados miembros; o bien mediante la creación de filiales en otro Estado miembro, pasando en los tres casos a constituir una única Sociedad Europea.

La Ley ahonda en el grado de participación de los trabajadores en la Sociedad, ya que, más allá de las formas tradicionales en nuestro ordenamiento de información y consulta, permite la participación en los órganos de dirección y control de los representantes de los trabajadores, como ocurre ya, por ejemplo, en el modelo alemán de cogestión. Así, según la Ley, no se puede inscribir en el Registro Mercantil una Sociedad Europea si no consta el acuerdo de implicación de los trabajadores en la misma.

Otro aspecto básico de la Ley se refiere a la capacidad de intervención del Gobierno en el régimen de la Sociedad Europea. Así, en primer lugar, el traslado de domicilio de una Sociedad Europea registrada en territorio español que suponga un cambio de la legislación aplicable no surtirá efecto si el Gobierno se opone por razones de interés público; otro tanto ocurre con la participación de una sociedad española en la constitución, mediante fusión, de una Sociedad Europea en otro Estado miembro, a la que también se podrá oponer el Gobierno, a propuesta del Ministro de Justicia.

Otras cautelas que adopta la Ley son que : 1) Que los accionistas que voten en contra del acuerdo de cambio de domicilio puedan separarse de la sociedad; 2) Que los acreedores cuyo crédito haya nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de traslado del domicilio social puedan oponerse; 3) La exigencia de un certificado que ha de expedir el Registrador Mercantil que acredite el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la sociedad antes del traslado, y 4) La citada posibilidad de oposición del Gobierno.

En cuanto a la ADMINISTRACIÓN decir que se regulan los órganos sociales de la Sociedad Europea, a las que se permite que adopten el "sistema monista" de administración, con un único órgano de administración, que es el tradicional de las sociedades anónimas españolas, o bien el "sistema dual", lo que constituye una importante novedad en nuestro Derecho, que se caracteriza por la existencia de un órgano de control o consejo de vigilancia y un órgano de dirección o de administración.

El órgano de dirección tiene a su cargo la gestión, y sus miembros son nombrados por el órgano de control, el cual vigila la gestión, sin poder ejercitarla por sí mismo, siendo sus miembros nombrados por la Junta General, a excepción de los nombrados por la representación de los trabajadores.

Por último, en cuanto a la JUNTA GENERAL. Se puede destacar: a) la convocatoria en el sistema dual corresponde al órgano de dirección; b) las accionistas que posean el 5 por ciento del capital social podrán solicitar la inclusión de uno o más nuevos puntos del orden del día; c) los acuerdos se adoptan por mayoría de votos válidos emitidos; y d) por excepción, la modificación estatutaria requerirá mayoría que no podrá ser inferior a los dos tercios de los votos emitidos.

 

LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS COTIZADAS.

Las sociedades anónimas cotizadas son un subtipo societario, cuyas acciones están admitidas a cotización en un mercado secundario oficial de valores. Su régimen jurídico se localiza en el Título XIV de la Ley de Sociedades de Capital , modificada en esta materia por la Ley 31/2014, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

 

Por lo que respecta a las especialidades contempladas para este subtipo social, destacan:

A) En materia de acciones: a) las acciones rescatables solo podrán emitirse por sociedades cotizadas; b) las acciones necesariamente deben representarse mediante anotaciones en cuenta; c) las acciones privilegiadas cuyo privilegio consista en obtener un dividendo preferente, obligan al reparto de los beneficios distribuibles; d) el derecho de suscripción preferente deberá ejercitarse en el plazo de quince días desde la publicación en el BORME del anuncio de suscripción del aumento de capital, con ciertas especialidades en torno a la exclusión de dicho derecho; y e) en autocartera la sociedad podrá tener como máximo el diez por ciento del capital social.

B) En materia de junta general: a) es obligatorio la aprobación de un reglamento de junta general; b) son mayores las materias reservadas a la competencia de la junta; c) se garantiza en todo momento el principio de igualdad, y se fomenta la participación por medios electrónicos; d) se garantiza la difusión efectiva de la convocatoria a través de la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y de la propia sociedad, además de los medios tradicionales; e) se protege la participación por medio de representante, siendo nula toda cláusula estatutaria que limite el derecho a hacerse representar por cualquier persona; f) se han vuelto a permitir las cláusulas estatutarias limitativas del número de votos máximos a emitir por un accionista, sociedades de un grupo o de quienes actúen de forma concertada con los anteriores; y g) se obliga la publicación de los acuerdos en la página web de la sociedad, página que es obligatoria

C) En materia de órgano de administración: a) debe revestir forma de Consejo de Administración, que deberá tener un Reglamento del propio órgano; y b) se presentan especialidades en torno a las facultades indelegables del Consejo, la remuneración de sus miembros y su organización.

D) En materia de pactos parasociales: tratándose de sociedad cotizadas, tienen que ser objeto de publicidad, por ser susceptibles de afectar a terceros (inversores) Dicha publicidad se articula a través de la comunicación a la sociedad, a la CNMV y el depósito del documento que los contengan en el RM.

E) En materia de cuentas anuales: las sociedades cotizadas no podrán formular balance abreviado, ni cuenta de pérdidas y ganancias ni estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, al tiempo que deben incluir un informe de gobierno corporativo en el informe de gestión
 
F) Y existe la obligación de elaborar un informe de remuneración de los consejeros por el Consejo de Administración que se somete a la Junta General.

 

LAS SOCIEDADES AGRARIAS DE TRANSFORMACION.

Esta materia se regula por el Real Decreto de 3 de agosto de 1981, que aprueba el estatuto de las Sociedades Agrarias de Transformación (SAT):

A) CONCEPTO: “Son sociedades civiles con finalidad económico-social, en orden a la producción, transformación y comercialización de productos agrícolas, ganaderos o forestales, la realización de mejoras en el medio rural, la promoción y el desarrollo agrario y la prestación de servicios comunes que sirvan a aquella finalidad.”.

Se rigen por sus normas especiales y subsidiariamente, por las de la sociedad civil, de las que son una especie.

B) CONSTITUCION:

a) ELEMENTOS PERSONALES: pueden promover la creación de estas sociedades las personas físicas que ostenten la condición de titular de la explotación agraria o de trabajador agrícola y las personas jurídicas en que, sin concurrir las anteriores circunstancias, persigan fines agrarios.

El número de socios no puede ser inferior a tres y los socios que sean personas jurídicas han de ser menos que los que sean personas físicas. Las aportaciones de un mismo socio no pueden superar un tercio del capital social. Las de los socios que sean personas jurídicas, en su conjunto, no pueden alcanzar el 50% del capital social.

  b) ELEMENTOS REALES: el capital social está constituido por las aportaciones de los socios, realizadas en el acto de la constitución o en virtud de posteriores acuerdos.

Debe estar totalmente suscrito y desembolsado, al menos en una cuarta parte y el resto en un plazo máximo de seis años.

Las aportaciones se acreditan mediante resguardos nominativos que representen partes alícuotas del capital social. No son títulos valores y su transmisión no otorga la condición de socio al adquirente.

c) ELEMENTOS FORMALES: es necesaria su constitución por escrito, sin que se exija escritura pública, aunque la doctrina opina que, por aplicación del art. 1667 del Código Civil, si se aportan bienes inmuebles, será necesaria. Se exigen los siguientes documentos:

1º El ACTA FUNDACIONAL, otorgada por los promotores con el contenido legal.

2º La RELACION DE SOCIOS, con sus datos personales, clase, valor y número de sus aportaciones.

3º Los ESTATUTOS SOCIALES, con un contenido mínimo semejante al de las demás sociedades.

4º Una MEMORIA DESCRIPTIVA del objeto y las actividades sociales que se van a realizar, junto con las obras e instalaciones necesarias para ello.

La SAT no goza de personalidad jurídica y plena capacidad de obrar hasta su inscripción en el Registro Administrativo, esto es, el Registro de Sociedades Agrarias de Transformación que se lleva en el Ministerio de Agricultura; o en la Comunidad Autónoma correspondiente.

C) ORGANOS :

1º ASAMBLEA GENERAL: constituida por todos los socios, es el órgano supremo de expresión de la voluntad social.

2º LA JUNTA RECTORA: es el órgano de gobierno, administración y representación: No obstante cuando el número de socios sea inferior a diez, la Asamblea asumirá las funciones de la Junta Rectora.

D) RESPONSABILIDAD: de las deudas sociales responde el patrimonio social y, subsidiariamente, los socios de forma mancomunada e ilimitada, salvo que estatutariamente se haya pactado la limitación.