MERCANTIL TEMA 26
TEMA 26
MERCANTIL NUEVO
LAS OBLIGACIONES.
Toda
sociedad necesita unos medios de financiación para conseguir sus
objetivos. TAL FINANCIACION PUEDE OBTENERLA: 1º De sus medios
patrimoniales propios, (capital inicial, beneficios, reservas). 2º
De sus accionistas o terceros aumentando el capital social. 3º O
recurriendo al crédito ajeno. En este último caso, la sociedad puede acudir a
las fuentes del crédito "ordinario" o recurrir al mercado de
capitales, con el fin de que quien disponga de esos medios los preste a la
sociedad, comprometiéndose ésta a restituirlos, pagando un interés
determinado o determinable. Para ello la sociedad emite unos "valores mobiliarios que
reconozcan o creen una deuda a favor de su suscriptor y a cargo de la
sociedad".
Estos
valores se reconocen con el nombre de "OBLIGACIONES", y esta forma de
préstamo mercantil se conoce como PRÉSTAMO REPRESENTADO POR OBLIGACIONES.
Respecto
a su REGULACIÓN
LEGAL, cuando
el emisor es una Sociedad de Capital, está contenida en los arts.
401 a 433 de la Ley
de Sociedades de Capital, modificada
por la Ley
5/2015
de 27 de abril de Fomento
de la Financiación Empresarial.
Por su parte,
la Ley de
24 de Diciembre de 1964, hoy derogada por
la dicha ley de Abril de 2015, reguló
la
emisión de obligaciones por las demás
clases de sociedades y por asociaciones y otras personas jurídicas,
si
bien, las obligaciones ya emitidas continúan
rigiéndose hasta su extinción por
esa ley del 64.
También,
el
Texto
Refundido de 23 de Octubre de 2015
del Mercado de Valores y
otras disposiciones complementarias, como el
Real Decreto de 27 de Marzo de 1992,
sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores, son
aplicables a las obligaciones.
Y
por último indicar que el Reglamento
del Registro Mercantil también
regula la Inscripción
de la Emisión de Obligaciones
En cuanto a los CARACTERES
GENERALES Y CLASE DE OBLIGACIONES, ya hemos dicho que las
obligaciones representan una deuda que la sociedad contrae con sus
obligacionistas.
Las
características especiales de las obligaciones permiten distinguirla
de otras figuras:
1º
DIFERENCIAS CON LAS ACCIONES: La acción es parte alícuota del
capital social, y atribuye a su titular derechos de socio; LA
OBLIGACION es una parte alícuota de un crédito y solo confiere
derechos de esa índole. LA ACCION concede derecho a un dividendo
variable y dependiente de los resultados; LA OBLIGACION confiere
normalmente un interés fijo, independiente de los resultados
prósperos o adversos del ejercicio social. La obligación nace para
ser amortizada, a diferencia de la acción.
2º También
son distintas a las ACCIONES SIN VOTO, que constituyen una categoría
intermedia entre acciones ordinarias y obligaciones. Se aconsejan en
que estas acciones garantizan un dividendo mínimo y no tienen
derecho de voto. Pero conceden los restantes derechos sociales, a
diferencia de las obligaciones, lo que marca una diferencia básica.
3º
DIFERENCIAS CON CEDULA Y BONOS. Son también valores negociables,
pero tienen su propio régimen jurídico específico, no siéndoles
aplicable de ninguna manera el régimen general previsto en la LSA.
CLASES
- Pueden estar incorporadas a títulos o a anotaciones en cuenta. Las primeras pueden ser nominativas o al portador.
- Pueden ser ordinarias, con garantías o subordinadas.
- Pueden conceder un interés simple o variable.
- Pueden ser simples o convertibles en acciones; distinción solo aplicable a las emitidas por SA o sociedades comanditarias por acciones, únicas sociedades que tras la reforma de la ley de Fomento a la Financiación Empresarial pueden emitir este tipo de obligaciones convertibles
SU
EMISIÓN EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Aunque
la pregunta del programa hace referencia, solamente, a la Sociedades
Anónimas , nos referiremos a las sociedades
de capital dado que la Ley de Fomento de la
Financiación Empresarial de 27 de Abril de 2015, ha admitido que
la emisión de obligaciones pueda llevarse a cabo por todas las
sociedades de capital y, por tanto, por las Sociedades de Responsabilidad Limitada y las Comanditarias
por acciones, aunque con alguna especialidad en esto dos casos
Todos los
títulos de una emisión deberán ser iguales y reunir los requisitos
que permitan distinguir cada emisión: 1º identificación de la
sociedad y de la escritura de emisión, 2º importe, 3º número, 4º
valor nominal, 5º intereses, vencimientos, 7ª primas y lotes del
título si los tuviese y 8º las garantías de la emisión y 9º la
firma de un consejero o administrador cuando estén representados por
títulos.
En
cuanto a los REQUISITOS de la EMISIÓN hay que decir que
la emisión
es
el resultado de un proceso que se
inicia con
el acuerdo de la sociedad de emitir obligaciones y concluye
con
la suscripción de las obligaciones
y entrega de los valores.
En
primer lugar hay que señalar que el límite que existía del
importe de la emisión, en el sentido de que no podía ser superior
al doble de los recursos propios de la entidad emisora, ha sido
suprimido por la Ley 5/2015 para las SA, pero no para las SRL
1°.-
Respecto del ACUERDO DE EMISIÓN, la Ley, tras
su reforma, establece
para las Sociedades de Capital y salvo disposición contraria de los
Estatutos, que el órgano competente para acordar la emisión y la
admisión a negociación de obligaciones será el órgano
de administración,
salvo
que
se trate de la emisión de obligaciones convertibles en acciones o de
obligaciones que atribuyan a los obligacionistas una participación
en las ganancias sociales, en cuyos casos el órgano competente será
la Junta
General
2o
También para
que las obligaciones emitidas sean admitidas a negociación en los
mercados secundarios oficiales
deberán
cumplirse todos los requisitos establecidos por la LEY DEL MERCADO DE
VALORES, consistentes fundamentalmente en la aportación a la
Comisión
Nacional del Mercado de Valores de
los documentos relativos a los estados financieros del emisor y del
folleto informativo
de la emisión que
deberá ser aprobado por la Comisión
3o.-
En cuanto a la CONSTITUCIÓN DEL SINDICATO DE OBLIGACIONISTAS Y LA
DESIGNACIÓN DE UN COMISARIO,
la
esencialidad de este requisito ha quedado bastante disminuida
después de la Ley del 2015, como luego se verá.
En
cuanto al requisito del otorgamiento de la escritura
pública:
Con arreglo a la Ley
del Mercado de Valores después de su última modificación tan
solo será necesaria la escritura 1) cuando las obligaciones
estén representadas por títulos y por tanto no puedan ser admitidas
a negociación en un mercado secundario y 2) en las llamadas
emisiones cerradas, es decir, aquellas que no vayan a ser objeto de
una oferta pública de venta para la que sea exigible la elaboración
de un folleto sujeto a la aprobación y registro por la CNMV.
En
tal sentido, la Ley 5/2015, ha modificado el art. 407-1 de la LMV que
exigía que la emisión de obligaciones se hiciera constar “siempre”
en escritura pública, eliminando ese "siempre".
Para
los casos en que la
emisión deba
constar en
escritura
el
art. 407-1 de la LSC señala que ésta será
otorgada por el representante de la sociedad y por el comisario que
representa a los futuros obligacionistas
y la
escritura deberá contener una
serie de menciones reguladas en el citado art. 407-2 relativas a la
sociedad emisora y a la propia emisión, teniendo para el futuro de
la emisión especial relevancia la relativa a la exigencia de que en
la escritura se contenga el Reglamento de organización y
funcionamiento del Sindicato de obligacionistas y el régimen de
amortización
También,
según
el RRM, se debe hacer constar la declaración
de los administradores de
que en la emisión se
han cumplido los trámites del art. 26 de
la Ley del Mercado de Valores, antes vistos, cuando ello sea
preceptivo.
En
cuanto a la Inscripción
en el Registro Mercantil, señalar
QUE
LA LEY
5/2015 HA ELIMINADO LA NECESIDAD DE PROCEDER A LA INSCRIPCIÓN DE LAS
EMISIONES DE OBLIGACIONES EN EL REGISTRO MERCANTIL,
ya que
se
elimina la referencia expresa
a
la Inscripción de la
emisión
, que anteriormente se
recogía en el art. 407,2 de
la Ley.
También, con
la reforma introducida por la Ley
5/2015 se
suprime el requisito previo del
anuncio
de
la emisión en el Boletín
Oficial del Registro Mercantil, al
quedar derogado
el art. 408 LSC que
lo contenía.
4º.-
SUSCRIPCION DE LA EMISION por los obligacionistas y constitución del
Sindicato Obligacionistas.
EFECTOS
Las
obligaciones conceden a sus titulares dos derechos e impone a la
entidad emisora dos obligaciones fundamentales: El pago de los
intereses estipulados en las fechas pactadas y el reembolso del
capital en el momento de su vencimiento.
GARANTIAS
El art. 284
establece que la total emisión podrá garantizarse a favor de los
titulares presentes y futuros de los valores, especialmente con los
siguientes medios:
- Hipoteca mobiliaria e inmobiliaria.
- Prenda de valores que deberán ser depositados en un banco oficial o privado.
- Prenda sin desplazamiento.
- Garantía del Estado, Comunidades Autónomas, Provincia o Municipio.
- Aval solidario del Banco Oficial o Privado O Caja de Ahorros O Sociedad de Garantía Recíproca.
Además de
estas garantías, los obligacionistas podrán hacer efectivos sus
créditos sobre los demás bienes, derechos y acciones de la Entidad
deudora.
REPRESENTACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES.
Tradicionalmente
las obligaciones se incorporaban a títulos, que recibían la
calificación de títulos valores y más concretamente de valores
mobiliarios. En la actualidad ya no es así puesto que el art.412 LSC
permite que las obligaciones estén representadas bien por medio de
títulos, bien por medio de anotaciones en cuenta.
En
el primer caso o sea, tratándose de títulos se produce una
incorporación del derecho al documento, podrán ser nominativos o al
portador, tienen fuerza ejecutiva, son transferibles, iguales entre
sí, y deben ser emitidos en serie
impresa y numerada
En el
segundo caso - que en la actualidad es el supuesto más frecuente -
se regirán por la LMV y, si pretenden ser admitidas a cotización en
bolsa necesariamente habrán de acogerse a este tipo de
representación de anotaciones en cuenta
OBLIGACIONES
CONVERTIBLES
Se
trata de un tipo especial de obligaciones en las que se sustituye su
amortización o desembolso en metálico por su canje o conversión en
acciones de la entidad emitente. Por este procedimiento, el
obligacionista se convierte en accionista en el momento fijado por la
escritura de emisión.
Este
tipo de obligaciones los regula la Ley de Sociedades de Capital, DEL SIGIENTE MODO
“1.-
La sociedad podrá emitir obligaciones convertibles es acciones,
siempre que la Junta General determine las bases y modalidades de la
conversión y acuerde aumentar el capital en la cuantía necesaria.
2.-
Los administradores deberán redactar con anterioridad a la
convocatoria de la junta un informe que explique las bases y
modalidades de la conversión, que deberá ser acompañado por otro de
los auditores de cuenta.
3º
Las obligaciones convertibles no pueden emitirse por una cifra
inferior a su valor nominal. Tampoco pueden ser convertidas en
obligaciones en acciones cuando el valor nominal de aquellas sea
inferior al de estas”.
La
LSC reconoce derecho de suscripción preferente a quienes en el
momento de la conversión sean accionistas de la sociedad, a lo que
les será de aplicación el régimen general para el ejercicio de
suscripción preferente que establece la Ley de Sociedades de Capital, derecho que también
podrá excluirse en la forma prevista en la misma Ley.
En cuanto a
la conversión, la ley dispone que salvo que la junta acuerde otro
procedimiento, los obligacionistas podrán solicitar en cualquier
momento la conversión.
En este caso, los administradores, en el primer mes de cada semestre, emitirán las acciones que correspondan a los obligacionistas que hayan solicitado la conversión durante el semestre anterior e inscribirán durante el mes siguiente en el Registro Mercantil el aumento del capital correspondiente a las acciones emitidas. En cualquier caso, La Junta General deberá señalar el plazo máximo para que pueda llevarse a efecto la conversión
En este caso, los administradores, en el primer mes de cada semestre, emitirán las acciones que correspondan a los obligacionistas que hayan solicitado la conversión durante el semestre anterior e inscribirán durante el mes siguiente en el Registro Mercantil el aumento del capital correspondiente a las acciones emitidas. En cualquier caso, La Junta General deberá señalar el plazo máximo para que pueda llevarse a efecto la conversión
Y COMO
GARANTÍA DE LOS OBLIGACIONISTAS La
JG no puede acordar la reducción de capital mediante
restitución de aportaciones
o condonación de dividendos pasivos si
hay obligaciones convertibles, a
no ser que, con
carácter previo y suficientes garantías, se
ofrezca a los obligacionistas la posibilidad de la conversión.
SINDICATO
DE OBLIGACIONISTAS
La
multitud de obligacionistas, la complejidad de sus relaciones con la
sociedad, la identidad de sus títulos e intereses, así como la
conveniencia de organizar sus relaciones con la sociedad, explican la
existencia de un órgano de defensa de los mismos: EL SINDICATO DE
OBLIGACIONISTAS,LOS
CUALES, POR EL SOLO HECHO DE ADQUIRIR LOS TÍTULOS ENTRAN MINISTERIO
LEGIS
A FORMAR PARTE DE LA MISMA.
Y
aunque el l Art. 419 TRLSC siga diciendo que el Sindicato de
obligacionistas queda constituido una vez que se inscribe en el
Registro Mercantil la escritura de emisión, ya hemos visto que la
necesariedad de la inscripción ha sido suprimida por la Ley 5/ 2015,
por lo que la constitución del sindicato tendrá lugar por la
suscripción de los títulos por los obligacionistas que, como se
dijo, lleva implícita la “adhesión al sindicato”.
Hay
que tener en cuenta sin embargo que, como señala la Exposición de
Motivos de la Ley del 2015 “se
racionaliza la exigencia de constitución de un sindicato de
obligacionistas que, hasta
ahora, era obligatoria
para toda sociedad emisora establecida en España. Así, la
constitución del sindicato, en los términos establecidos en el
TRLSC…., será preceptiva en aquellas situaciones en las que sea
necesario para asegurarse una adecuada protección del inversor
español” (ver
art. 403 LSC)
La
organización interna del sindicato descansa sobre la existencia de
un órgano deliberante, la asamblea y un órgano de representación y
gestión, el comisario.
1º LA
ASAMBLEA, forma la voluntad colectiva, que vincula a todos los
obligacionistas: Es la encargada de velar por los legítimos
intereses de los obligacionistas, y protegerlos frente a la entidad
emisora. Así le compete: 1º destituir y nombrar al comisario. 2º
Modificar las garantías de la emisión, 3º ejercer acciones
judiciales cuando proceda, 4º aprobar los gastos ocasionales por la
defensa de los intereses comunes.
2º EL
COMISARIO es el órgano de representación y relación entre sociedad
y sindicato. Su
nombramiento corresponde
a la sociedad
emisora. Deberá
ser persona
física o jurídica con
reconocida experiencia
en materias jurídicas o económicas
Suscrita la
emisión, podrá ser o no confirmado en su cargo por la asamblea.
En cualquier
caso quien desempeñe el cargo será Presidente del sindicato y 1º Podrá
asistir con voz y sin voto a las Juntas de la Sociedad emisora. 2º
requerir de la misma los informes,, que, a su juicio, o al de la
Asamblea de Obligacionistas, interesen a estos. 3º
Y en general tutelará los intereses comunes de los obligacionistas.
REEMBOLSO Y RESCATE DE OBLIGACIONES
REEMBOLSO
DEL CAPITAL. El reembolso deberá ser realizado por la entidad
emisora en el plazo convenido, con las primas, lotes y ventajas que
en la escritura de emisión se hubiesen fijado. El reembolso
anticipado no podrá imponerse unilateralmente a los obligacionistas
sino en virtud de alguno de los procedimientos siguientes:
1º
Por sorteo periódico según el cuadro de amortización previsto en
la escritura de emisión, con intervención del comisario y en
presencia de Notario, que levantará acta. Los títulos designados al
azar se amortizarán anticipadamente.
2º
Por su adquisición en bolsa por la sociedad en cuyo caso esta viene
obligada a amortizarlos necesariamente.
3º
Por decisión de la sociedad cuando se hubiera reservado este derecho
en la escritura de emisión.
4º
Por convenio celebrados entre sociedad y sindicato.
5º
Por conversión en acciones, de acuerdo con los títulos o cuando se
hubiere previsto en la escritura de emisión.
LA
EMISIÓN DE OBLIGACIONES POR OTRAS PERSONAS JURÍDICAS
La
Ley de 24 de Diciembre de 1964, reguló la emisión de obligaciones por
las demás clases de sociedades y por asociaciones y otras personas
jurídicas.
Esta Ley ha sido
derogada por la Disposición Derogatoria de la Ley 5/2015, si bien,
las obligaciones ya emitidas continúan rigiéndose hasta su extinción por la ley
del 64 (Disposición transitoria 10ª ley 5/2015)
Producida
esta derogación,
el
régimen legal de la
emisión de obligaciones
por parte de personas jurídicas distintas de las sociedades de
capital ha
de buscarse 1º) en la normativa
específica aplicable
al emisor, 2º) en la Disposición
adicional quinta de la Ley 5/2015,
3º) y,
finalmente,
en la propia Ley
de Sociedades de Capital,
que
resulta de aplicación supletoria en caso de que existan lagunas (que
son
muchas).
De
ello resulta que, en la actualidad, la emisión de obligaciones está
abierta,
aparte
de a las sociedades de capital
(así, art. 401 LSC), al menos a las sociedades
cooperativas (art.
54.1 Ley 27/1999, que atribuye la competencia para la emisión
al Consejo Rector, salvo disposición contraria en los estatutos); y
a las sociedades
de garantía recíproca
a la que expresamente se refiere la propia disposición adicional 5ª
y la Ley 11/1994). Además, el título de esta disposición final
5ª, se refiere al “Régimen aplicable a las emisiones de
obligaciones realizadas por sociedades
distintas de las sociedades de capital, asociaciones u otras personas
jurídicas”
por lo que parece que también pueden emitir obligaciones las
sociedades colectivas, las asociaciones y las fundaciones, respecto
de lo cual habrá que estar a lo dispuesto en la Ley especial que
pudiera regular cada uno de estos supuestos.
En
cuanto al régimen jurídico de la emisión, la Disposición final
quinta de
la Ley 5/2015 se limita a señalar que el importe total de las
emisiones de obligaciones
no podrá superar
el
capital desembolsado,
tratándose de
sociedades distintas
de las de capital,
o
la cifra de valoración de sus bienes,
en los demás casos
(asociaciones y otras personas jurídicas).
Y
tratándose de la
emisión de obligaciones por parte de una sociedad
de responsabilidad limitada,
el
límite no
podrá ser superior
al doble
de los recursos propios de
la sociedad salvo
que la
emisión cuente con
garantía
hipotecaria
o pública, prenda de valores, aval solidario de entidad de crédito
o, con los
límites señalados, de sociedad de garantía recíproca
.
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