MERCANTIL TEMA 26

 

TEMA 26 MERCANTIL NUEVO

LAS OBLIGACIONES.

Toda sociedad necesita unos medios de financiación para conseguir sus objetivos. TAL FINANCIACION PUEDE OBTENERLA: 1º De sus medios patrimoniales propios, (capital inicial, beneficios, reservas). 2º De sus accionistas o terceros aumentando el capital social. 3º O recurriendo al crédito ajeno. En este último caso, la sociedad puede acudir a las fuentes del crédito "ordinario" o recurrir al "mercado de capitales", con el fin de que quien disponga de esos medios  los preste a la sociedad, comprometiéndose ésta a restituirlos, pagando un interés determinado o determinable. Para ello la sociedad emite unos "valores mobiliarios que reconozcan o creen una deuda a favor de su suscriptor y a cargo de la sociedad".

Estos valores se reconocen con el nombre de "OBLIGACIONES", y esta forma de préstamo mercantil se conoce como PRÉSTAMO REPRESENTADO POR OBLIGACIONES.

Respecto a su REGULACIÓN LEGAL, cuando el emisor es una Sociedad de Capital, está contenida en los arts. 401 a 433 de la Ley de Sociedades de Capital, modificada  por la Ley 5/2015 de 27 de abril de Fomento de la Financiación Empresarial.

Por su parte, la Ley de  24 de Diciembre de 1964, hoy derogada por la dicha ley de Abril de 2015, reguló la emisión de obligaciones por las demás clases de sociedades y por asociaciones y otras personas jurídicas, si bien, las obligaciones ya emitidas continúan rigiéndose hasta su extinción por esa ley del 64.

También, la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión que derogó el Texto Refundido de 23 de Octubre de 2015  y otras disposiciones complementarias, como el Real Decreto  de 27 de Marzo de 1992, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores, son aplicables a las obligaciones.

Y por último, indicar que el Reglamento del Registro Mercantil también regula la Inscripción de la Emisión de Obligaciones

En cuanto a los CARACTERES GENERALES Y CLASE DE OBLIGACIONES, ya hemos dicho que las obligaciones representan una deuda que la sociedad contrae con sus obligacionistas.

Las características especiales de las obligaciones permiten distinguirla de otras figuras:

1º DIFERENCIAS CON LAS ACCIONES: La acción es parte alícuota del capital social, y atribuye a su titular derechos de socio; LA OBLIGACION es una parte alícuota de un crédito y solo confiere derechos de esa índole. LA ACCION concede derecho a un dividendo variable y dependiente de los resultados; LA OBLIGACION confiere normalmente un interés fijo, independiente de los resultados prósperos o adversos del ejercicio social. La obligación nace para ser amortizada, a diferencia de la acción.

2º También son distintas a las ACCIONES SIN VOTO, que constituyen una categoría intermedia entre acciones ordinarias y obligaciones. Se aconsejan en que estas acciones garantizan un dividendo mínimo y no tienen derecho de voto. Pero conceden los restantes derechos sociales, a diferencia de las obligaciones, lo que marca una diferencia básica.

3º DIFERENCIAS CON CEDULA Y BONOS. Son también valores negociables, pero tienen su propio régimen jurídico específico, no siéndoles aplicable de ninguna manera el régimen general previsto en la LSA.

CLASES

1. Pueden estar  representadas por títulos, anotaciones en cuenta o mediante sistemas basados en "tecnología de registros distribuidos" (Blockchain). Las primeras pueden ser nominativas o al portador.

2. Pueden ser ordinarias, con garantías o subordinadas.

3. Pueden conceder un interés simple o variable.

4. Pueden ser simples o convertibles en acciones; distinción solo aplicable a las emitidas por SA o sociedades comanditarias por acciones, únicas sociedades que tras la reforma de la ley de Fomento a la Financiación Empresarial pueden emitir este tipo de obligaciones convertibles

SU EMISIÓN EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Aunque la pregunta del programa hace referencia, solamente, a la Sociedades Anónimas , nos referiremos a las sociedades de capital dado que la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial de 27 de Abril de 2015, ha admitido que  la emisión de obligaciones pueda llevarse a cabo por todas las sociedades de capital y, por tanto, por las Sociedades de Responsabilidad Limitada y las Comanditarias por acciones, aunque con alguna especialidad en esto dos casos

Todos los títulos de una emisión deberán ser iguales y reunir los requisitos que permitan distinguir cada emisión: 1º identificación de la sociedad y de la escritura de emisión, 2º importe, 3º número, 4º valor nominal, 5º intereses, vencimientos, 7ª primas y lotes del título si los tuviese y 8º las garantías de la emisión y 9º la firma de un consejero o administrador cuando estén representados por títulos.

En cuanto a los REQUISITOS de la EMISIÓN hay que decir que la emisión es el resultado de un proceso que se inicia con el acuerdo de la sociedad de emitir obligaciones y concluye con la suscripción de las obligaciones y entrega de los valores.

En primer lugar hay que señalar que el límite que existía del importe de la emisión, en el sentido de que no podía ser superior al doble de los recursos propios de la entidad emisora, ha sido suprimido por la Ley 5/2015 de Fomento de la Financiación Empresarial para las SA, pero no para las SRL

1°.- Respecto del ACUERDO DE EMISIÓN, la Ley, tras su reforma, establece para las Sociedades de Capital y salvo disposición contraria de los Estatutos, que el órgano competente para acordar la emisión y la admisión a negociación de obligaciones será el órgano de administración, salvo que se trate de la emisión de obligaciones convertibles en acciones o de obligaciones que atribuyan a los obligacionistas una participación en las ganancias sociales, en cuyos casos el órgano competente será la Junta General

2^o También para que las obligaciones emitidas sean admitidas a negociación en los mercados secundarios oficiales deberán cumplirse todos los requisitos establecidos por la LEY DE LOS MERCADOS DE VALORES, consistentes fundamentalmente en la aportación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de los documentos relativos a los estados financieros del emisor y del folleto informativo de la emisión que deberá ser aprobado por la Comisión

3^o.- En cuanto a la CONSTITUCIÓN DEL SINDICATO DE OBLIGACIONISTAS Y LA DESIGNACIÓN DE UN COMISARIO, la esencialidad de este requisito ha quedado bastante disminuida después de la Ley del 2015, como luego se verá.

En cuanto al requisito del otorgamiento de la escritura pública:

Con arreglo a la Ley del Mercado de Valores después de su última modificación tan solo será necesaria la escritura 1) cuando las obligaciones estén representadas por títulos y por tanto no puedan ser admitidas a negociación en un mercado secundario y 2) en las llamadas emisiones cerradas, es decir, aquellas que no vayan a ser objeto de una oferta pública de venta para la que sea exigible la elaboración de un folleto sujeto a la aprobación y registro por la CNMV.

En tal sentido, la Ley 5/2015, de Fomento de la Financiación Empresarial ha modificado el art. 407-1 de la LMV que exigía que la emisión de obligaciones se hiciera constar “siempre” en escritura pública, eliminando ese "siempre".

Para los casos en que la emisión deba constar en  escritura el art. 407-1 de la LSC  señala que ésta será otorgada por el representante de la sociedad y por el comisario que representa a los futuros obligacionistas y la escritura deberá contener una serie de menciones reguladas en el citado art. 407-2 relativas a la sociedad emisora y a la propia emisión, teniendo para el futuro de la emisión especial relevancia la relativa a la exigencia de que en la escritura se contenga el Reglamento de organización y funcionamiento del Sindicato de obligacionistas y el régimen de amortización

También, según el RRM, se debe hacer constar la declaración de los administradores de que en la emisión se han cumplido los trámites del art. 26 de la Ley del Mercado de Valores, antes vistos, cuando ello sea preceptivo.

En cuanto a la Inscripción en el Registro Mercantil, señalar QUE LA LEY 5/2015 HA ELIMINADO LA NECESIDAD DE PROCEDER A LA INSCRIPCIÓN DE LAS EMISIONES DE OBLIGACIONES EN EL REGISTRO MERCANTIL, ya que se elimina la referencia expresa a la Inscripción de la emisión , que anteriormente se recogía en el art. 407,2 de la Ley.

También, con la reforma introducida por la Ley 5/2015 se suprime el requisito previo del anuncio de la emisión en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, al quedar derogado el art. 408 LSC que lo contenía.

4º.- SUSCRIPCION DE LA EMISION por los obligacionistas y constitución del Sindicato Obligacionistas.

EFECTOS

Las obligaciones conceden a sus titulares dos derechos e impone a la entidad emisora dos obligaciones fundamentales: El pago de los intereses estipulados en las fechas pactadas y el reembolso del capital en el momento de su vencimiento.

GARANTIAS

El art. 284 establece que la total emisión podrá garantizarse a favor de los titulares presentes y futuros de los valores, especialmente con los siguientes medios:

1. Hipoteca mobiliaria e inmobiliaria.
2. Prenda de valores que deberán ser depositados en un banco oficial o privado.
3. Prenda sin desplazamiento.
4. Garantía del Estado, Comunidades Autónomas, Provincia o Municipio.
5. Aval solidario del Banco Oficial o Privado O Caja de Ahorros O Sociedad de Garantía Recíproca.

Además de estas garantías, los obligacionistas podrán hacer efectivos sus créditos sobre los demás bienes, derechos y acciones de la Entidad deudora.

REPRESENTACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

Tradicionalmente las obligaciones se incorporaban a "títulos", que recibían la calificación de títulos valores y más concretamente de valores mobiliarios. Posteriormente, se admitió  su representación  por medio de "anotaciones en cuenta". Y en  la actualidad , conforme al art. 407, 2, c) de la Ley de Sociedades de Capital reformado por la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, se permite, también, que las obligaciones estén representadas mediante sistemas basados en "tecnología de registros distribuidos" (Blockchain).

En el primer caso o sea, tratándose de "títulos" se produce una incorporación del derecho al documento, podrán ser nominativos o al portador, tienen fuerza ejecutiva, son transferibles, iguales entre sí, y deben ser emitidos en serie impresa y numerada.

Los otros dos casos, ("anotaciones en cuenta" y "tecnologias de registros distribuidos" o " Blockchain") se regirán por la ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, pero, si se pretende que las obligaciones sean admitidas a cotización en bolsa habrán de acogerse forzosamente a uno de estos tipos de representación. 

OBLIGACIONES CONVERTIBLES

Las obligaciones convertibles  son un tipo especial de obligaciones en las que se sustituye la amortización o desembolso en metálico  de la obligación por su canje o conversión en acciones de la entidad emitente. Por este procedimiento, el obligacionista se convierte en accionista en el momento fijado por la escritura de emisión.

Este tipo de obligaciones los regula la Ley de Sociedades de Capital, en sus artículos 414 y siguientes , DEL SIGUIENTE MODO

“1.- La sociedad podrá emitir obligaciones convertibles en acciones, siempre que la Junta General determine las bases y modalidades de la conversión y acuerde aumentar el capital en la cuantía necesaria.

2.- Los administradores deberán redactar con anterioridad a la convocatoria de la junta un informe que explique las bases y modalidades de la conversión, que deberá ser acompañado por otro de los auditores de cuenta.

3º Las obligaciones convertibles no pueden emitirse por una cifra inferior a su valor nominal. Tampoco pueden ser convertidas en obligaciones en acciones cuando el valor nominal de aquellas sea inferior al de estas”.

La LSC reconoce derecho de suscripción preferente a quienes en el momento de la conversión sean accionistas de la sociedad, a lo que les será de aplicación el régimen general para el ejercicio de suscripción preferente que establece la Ley de Sociedades de Capital, derecho que también podrá excluirse en la forma prevista en la  misma Ley.

En cuanto a la conversión, la ley dispone que salvo que la junta acuerde otro procedimiento, los obligacionistas podrán solicitar en cualquier momento la conversión. 

En este caso, los administradores, en el primer mes de cada semestre, emitirán las acciones que correspondan a los obligacionistas que hayan solicitado la conversión durante el semestre anterior e inscribirán durante el mes siguiente en el Registro Mercantil el aumento del capital correspondiente a las acciones emitidas. En cualquier caso, La Junta General deberá señalar el plazo máximo para que pueda llevarse a efecto la conversión

Y COMO GARANTÍA DE LOS OBLIGACIONISTAS La Junta General no puede acordar la reducción de capital mediante restitución de aportaciones o condonación de dividendos pasivos si hay obligaciones convertibles, a no ser que, con carácter previo y suficientes garantías, se ofrezca a los obligacionistas la posibilidad de la conversión.

SINDICATO DE OBLIGACIONISTAS

La multitud de obligacionistas, la complejidad de sus relaciones con la sociedad, la identidad de sus títulos e intereses, así como la conveniencia de organizar sus relaciones con la sociedad, explican la existencia de un órgano de defensa de los mismos: EL SINDICATO DE OBLIGACIONISTAS,LOS CUALES, POR EL SOLO HECHO DE ADQUIRIR LOS TÍTULOS ENTRAN MINISTERIO LEGIS A FORMAR PARTE DE LA MISMA.

Y aunque el Art. 419 TRLSC siga diciendo que el Sindicato de obligacionistas queda constituido una vez que se inscribe en el Registro Mercantil la escritura de emisión, ya hemos visto que la necesariedad de la inscripción  se suprimió por la Ley 5/ 2015, por lo que la constitución del sindicato tendrá lugar por la suscripción de los títulos por los obligacionistas que, como se dijo, lleva implícita la “adhesión al sindicato”.

Hay que tener en cuenta sin embargo que, como señala la Exposición de Motivos de la Ley del 2015 “se racionaliza la exigencia de constitución de un sindicato de obligacionistas que, hasta ahora, era obligatoria para toda sociedad emisora establecida en España. Así, la constitución del sindicato, en los términos establecidos en el TRLSC…., será preceptiva en aquellas situaciones en las que sea necesario para asegurarse una adecuada protección del inversor español” (ver art. 403 LSC)

La organización interna del sindicato descansa sobre la existencia de un órgano deliberante, la asamblea y un órgano de representación y gestión, el comisario.

1º LA ASAMBLEA, forma la voluntad colectiva, que vincula a todos los obligacionistas: Es la encargada de velar por los legítimos intereses de los obligacionistas, y protegerlos frente a la entidad emisora. Así le compete: 1º destituir y nombrar al comisario. 2º Modificar las garantías de la emisión, 3º ejercer acciones judiciales cuando proceda, 4º aprobar los gastos ocasionales por la defensa de los intereses comunes.

2º EL COMISARIO es el órgano de representación y relación entre sociedad y sindicato. Su nombramiento corresponde a la sociedad emisora. Deberá ser persona física o jurídica con reconocida experiencia en materias jurídicas o económicas

Suscrita la emisión, podrá ser o no confirmado en su cargo por la asamblea.

En cualquier caso quien desempeñe el cargo será Presidente del sindicato y 1º Podrá asistir con voz y sin voto a las Juntas de la Sociedad emisora. 2º requerir de la misma los informes,, que, a su juicio, o al de la Asamblea de Obligacionistas, interesen a estos. 3º Y en general tutelará los intereses comunes de los obligacionistas.

REEMBOLSO Y RESCATE DE OBLIGACIONES

REEMBOLSO DEL CAPITAL. El reembolso deberá ser realizado por la entidad emisora en el plazo convenido, con las primas, lotes y ventajas que en la escritura de emisión se hubiesen fijado. El reembolso anticipado no podrá imponerse unilateralmente a los obligacionistas sino en virtud de alguno de los procedimientos siguientes:

1º Por sorteo periódico según el cuadro de amortización previsto en la escritura de emisión, con intervención del comisario y en presencia de Notario, que levantará acta. Los títulos designados al azar se amortizarán anticipadamente.

2º Por su adquisición en bolsa por la sociedad en cuyo caso esta viene obligada a amortizarlos necesariamente.

3º Por decisión de la sociedad cuando se hubiera reservado este derecho en la escritura de emisión.

4º Por convenio celebrados entre sociedad y sindicato.

5º Por conversión en acciones, de acuerdo con los títulos o cuando se hubiere previsto en la escritura de emisión.

LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES POR OTRAS PERSONAS JURÍDICAS

La Ley de 24 de Diciembre de 1964, reguló la emisión de obligaciones por las demás clases de sociedades y por asociaciones y otras personas jurídicas. Esta Ley fue derogada por la Disposición Derogatoria de la Ley 5/2015 de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial. si bien, conforme a la Disposición transitoria 10ª  de la misma Ley, las obligaciones ya emitidas continúan rigiéndose hasta su extinción por la ley de 1964. 

Producida esta derogación, el régimen legal de la emisión de obligaciones por parte de "personas jurídicas distintas de las sociedades de capital" ha de buscarse 1º) en la normativa específica aplicable al emisor, 2º) en la Disposición adicional quinta de la Ley 5/2015, de Fomento de la Financiación Empresarial. 3º) y, finalmente, en la propia Ley de Sociedades de Capital, que resulta de aplicación supletoria en caso de que existan lagunas (que son muchas).

De ello resulta que, en la actualidad, la emisión de obligaciones está abierta, aparte de a las sociedades de capital (así, art. 401 LSC), al menos a las sociedades cooperativas (art. 54.1 Ley 27/1999, que atribuye la competencia para la emisión al Consejo Rector, salvo disposición contraria en los estatutos); y a las sociedades de garantía recíproca a la que expresamente se refiere la propia disposición adicional 5ª y la Ley 11/1994). Además, el título de esta disposición final 5ª, se refiere al “Régimen aplicable a las emisiones de obligaciones realizadas por sociedades distintas de las sociedades de capital, asociaciones u otras personas jurídicas” por lo que parece que también pueden emitir obligaciones las sociedades colectivas, las asociaciones y las fundaciones, respecto de lo cual habrá que estar a lo dispuesto en la Ley especial que pudiera regular cada uno de estos supuestos.

En cuanto al régimen jurídico de la emisión, la Disposición final quinta de la Ley 5/2015, de Fomento de la Financiación Empresarial, se limita a señalar que el importe total de las emisiones de obligaciones no podrá superar el capital desembolsado, tratándose de sociedades distintas de las de capital, o la cifra de valoración de sus bienes, en los demás casos (asociaciones y otras personas jurídicas).

Y tratándose de la emisión de obligaciones por parte de una sociedad de responsabilidad limita­da, el límite no podrá ser superior al doble de los recursos propios de la sociedad salvo que la emisión cuente con garantía hipo­tecaria o pública, prenda de valores, aval solidario de entidad de crédito o, con los límites señalados, de sociedad de garantía recíproca

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