MERCANTIL TEMA 24

 TEMA 24 MERCANTIL NUEVO

LA FUSIÓN : CONCEPTO, CLASES, Y REGIMEN JURIDICO

Ante la cada vez mas acentuada competencia empresarial existente en los mercados, la concentración de empresas, (de la que la fusión es una de sus manifestaciones) se presenta como solución jurídica y económica viable para la optimización de recursos, la mayor eficiencia y el aumento de la productividad, respetando además el margen legal dado a los límites monopolísticos

Esta materia estaba regulada especialmente por la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, de 3 de abril de 2009; sin embargo, el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio,  ha derogado de forma expresa  la dicha Ley 3/2009, y ha aprobado una nueva Ley que contiene una regulación global de todas las modificaciones estructurales, es decir la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo, y ello tanto en su ámbito interno, como intracomunitario o en relación a terceros países.

Se transpone así al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas intracomunitarias.

La Ley se aplica a todas las “sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por la naturaleza de su objeto, bien por la forma de su constitución” excluyéndose expresamente a las sociedades cooperativas

Entrando ya en el examen de la FUSIÓN dice el art. 22 de la Ley que:

"En virtud de la Fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación u una de las sociedades que se fusionan"

En cuanto a las CLASES de fusión, ésta puede ser "propia" o "por absorción".

La ley las distingue diciendo que :

-La fusión en una nueva sociedad implicará la Extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la Transmisión en bloque de los respectivos patrimonios Sociales a la Nueva Entidad que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas, lo que constituye la fusión PROPIA.

- Y si la fusión hubiese de resultar de la Absorción de Una o más sociedades por Otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda lo que constituye la llamada fusión por ABSORCION.

REQUISITOS o FASES DEL PROCEDIMIENTO DE FUSIÓN.

1º.- PROYECTO DE FUSIÓN. Así, según establece la Ley:

1. Los administradores de cada una de las sociedades que participen en la fusión habrán de redactar y suscribir un Proyecto Común de Fusión, cuyo Contenido Mínimo señala la Ley, y del que podemos destacar:

- El tipo de canje de las acciones participaciones o cuotas, la compensación complementaria en dinero que se hubiera prevista y, en su caso, el procedimiento de canje.

- La incidencia que la fusión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias.

- Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad resultante a quienes tengan derechos especiales.

- Los estatutos de la sociedad resultante de la fusión 

- La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante.

-Las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa.

Además, cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea Anónima o Comanditaria por Acciones será necesario un INFORME DE EXPERTOS INDEPENDIENTES nombrados por el Registrador Mercantil, SOBRE 1) EL PROYECTO DE FUSIÓN especialmente del tipo de canje y 2) ELPATRIMONIO APORTADO POR LAS SOCIEDADES QUE SE EXTINGUEN

Sin embargo, No será necesario el informe de expertos independientes sobre el tipo de canje cuando así lo haya acordado la totalidad los socios de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión

También es necesario un INFORME DE LOS ADMINISTRADORES SOBRE EL PROYECTO DE FUSIÓN, en el que justificarán el proyecto en sus aspectos jurídicos y económicos, con especial referencia al tipo de canje de las acciones y a las especiales dificultades de valoración que pudieran existir.

2º.- En cuanto a la PUBLICIDAD, hay que distinguir :

- En aquellas sociedades que participen en la fusión y no tengan página web: Los administradores estarán obligados a depositar el proyecto común de fusión en el Registro Mercantil, publicándose, también, en el BORME el hecho del depósito y su fecha.

-Y si las sociedades tienen página web: Los administradores insertarán el proyecto común de fusión en dicha página y publicarán en el BORME el hecho y la fecha de la inserción, siendo, en este caso, voluntario el depósito en el Registro Mercantil

3º.- ACUERDO DE FUSIÓN

Es decir, la Junta de cada sociedad debe aprobar el acuerdo de fusión ajustándose al proyecto que, en el caso de las S.A., se hará con el quorum y, en su caso, mayoría reforzada de los arts. 194 y 201 de la LSC.

Y en las SRL, se exige aprobación por mayoría cualificada de, al menos, 2/3 de los votos correspondientes á las participaciones sociales en que se divida el capital social, o superior, sin llegar a la unanimidad, si así lo exigen los Estatutos Sociales.

En las sociedades colectivas o comanditarias, el art. 229 RRM exige el consentimiento de todos los socios colectivos; respecto de los comanditarios, se estará a lo dispuesto en la escritura social.

Además contiene la Ley unas Exigencias Especiales del acuerdo de fusión:

- Así, el acuerdo de fusión exigirá, además, el consentimiento de todos los socios que, por virtud de la fusión, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales, así como el de los socios de las sociedades que se extingan que hayan de asumir obligaciones personales en la sociedad resultante de la fusión.

- AHORA BIEN, no será necesario publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley ni el informe de los administradores cuando el acuerdo se adopte, cualquiera que sea la clase de las sociedades que participen en la fusión, en junta universal y por unanimidad de todos los socios , pero sin que en ningún caso puedan ser restringidos los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre la fusión .

- También será necesario el consentimiento individual de los titulares de derechos Especiales distintos de las acciones o participaciones cuando No disfruten, en la sociedad resultante de la fusión, de derechos Equivalentes a los que les correspondían en la sociedad extinguida.

Asimismo, el Acuerdo de Fusión se PUBLICARA en el BORME y un periódico de gran circulación en las provincias en que las sociedades fusionadas tengan su domicilio haciendo constar el derecho que asiste a los acreedores y accionistas a obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de fusión, SI BIEN, es posible, en sustitución de este sistema, la notificación individual y fehaciente a socios y acreedores.

4º.- En cuanto a la OPOSICION DE LOS ACREEDORES, dice la Ley que la fusión no podrá realizarse antes de que pase un mes desde el último anuncio del acuerdo. Durante ese plazo los acreedores de cada una de las sociedades cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha de la inserción en la página web o de la fecha del depósito del proyecto de fusión y en defecto de ambos de la fecha de publicación del acuerdo, pueden oponerse a la fusión hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos.

5º.- ESCRITURA DE FUSIÓN. Además, las sociedades fusionadas deberán otorgar una Escritura Pública de fusión, que contendrá el Balance de fusión, 2) el Acuerdo de fusión de cada sociedad y 3) las Menciones necesarias para la Constitución de la nueva sociedad o las Modificaciones Estatutarias de la sociedad absorbente.

 
6º.- A continuación debe producirse la INSCRIPCIÓN DE LA FUSIÓN, ya que dice la Ley que “la eficacia" de la fusión se producirá con la Inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la Absorción en el Registro Mercantil competente.

Y, una vez inscrita la fusión se cancelarán los asientos regístrales de las sociedades extinguidas.

 

En cuanto a los EFECTOS DE LA FUSIÓN son los siguientes:

Primero, se produce la Transmisión Universal o en Bloque de los patrimonios de las sociedades extinguidas a la nueva sociedad o a la absorbente, de forma que la suma de esos patrimonios debe ser igual al capital social de la nueva sociedad o al aumento del capital de la sociedad absorbente

Segundo, los Socios de las sociedades extinguidas se Integrarán en la sociedad resultante de la fusión, recibiendo un número de acciones o participaciones, o una cuota, en proporción a su respectiva participación en aquellas sociedades.

A efectos de Responsabilidad por deudas, la Ley señala que salvo que los acreedores sociales hayan consentido de modo expreso la fusión, los socios responsables personalmente de las deudas de las sociedades que se extingan por la fusión contraídas con anterioridad a esa fusión, continuarán respondiendo de esas deudas, si bien, esta responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar desde la publicación de la fusión en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».

En tercer lugar, respecto la Impugnación de la fusión, la Ley señala que ninguna fusión podrá ser impugnada transcurridos tres meses tras su inscripción o desde la fecha en que sea oponible a quien invoque su nulidad, siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de la Ley.

Quedan a salvo, no obstante, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

Por último nos referiremos brevemente a la absorción de sociedad íntegramente participada que es un supuesto de fusión especial, que comprende los casos 1) en los que la sociedad absorbente es titular de todas las acciones de la sociedad absorbida, 2) caso que se asimila al de la fusión de sociedades íntegramente participadas por el mismo socio, así como 3)la fusión por absorción cuando la sociedad absorbida fuera titular de todas las acciones de la sociedad absorbente .

Las especialidades consisten en la eliminación de requisitos: algunas menciones en el proyecto de fusión; los informes de los administradores o de los expertos, según los casos; el aumento de capital de la sociedad absorbente; o la aprobación de la fusión por la Junta general de la sociedad absorbida.

Distinta es la operación, también asimilada a la fusión, por la que una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones de la que se extingue sin liquidación.

IDEA DE LA FUSIÓN TRANSFRONTERIZA

La Ley de Modificaciones Estructurales regula la fusión transfronteriza intracomunitaria permitiendo al Gobierno español impedirla, en todo caso, por las mismas razones de interés público aplicables a las fusiones internas.

Concepto: La Ley de Modificaciones Estructurales considera fusión transfronteriza intracomunitaria ,“las fusiones de sociedades de capital 1)constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo y 2) cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro del Espacio Económico Europeo, 3) cuando, interviniendo al menos dos de ellas sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de las sociedades que se fusionen esté sujeta a la legislación española.”

Su régimen sigue el mismo esquema que el de la fusión nacional, CON ESPECIALIDADES : i) se reconoce derecho de separación a los socios españoles; ii) se articula un sistema de protección de los trabajadores, en orden a su participación en los órganos de gestión, y así se subordina su éxito al acuerdo con los trabajadores, a la expiración del plazo fijado para lograrlo o a la aplicación subsidiaria del régimen tuitivo previsto en la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas

 

ESCISIÓN

Actualmente está regulada con carácter general por la ley de Modificaciones Estructurales de 3 de Abril de 2009.

La escisión, según la Ley, puede revestir tres MODALIDADES: Escisión Total, Escisión Parcial y Segregación.

a.- La Escisión Total, tiene lugar cuando/se extingue una sociedad con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se traspasa en bloquen a una o varías sociedades de nueva creación o ya existentes.

b.- La Escisión Parcial, tiene lugar cuando se Segregan una o más partes del patrimonio de una sociedad anónima que subsiste, traspasándose en bloque lo segregado a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes.

c- Y La Segregación, es el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de de1as sociedades beneficiarías.

REQUISITOS: son los mismos que los establecidos para la fusión con algunas particularidades; así,

El PROYECTO DE ESCISIÓN debe expresar, además de las menciones enumeradas para el proyecto de fusión, las siguientes:

- La designación y el reparto precisos de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada una de las sociedades beneficiarías.

- El reparto entre los socios de las sociedad escindida de las acciones o participaciones que les correspondan en el capital de las sociedades beneficiarias, así como el criterio en que se funda este reparto.(no en la segregación)

Ahora bien, si las acciones o participaciones de la nueva sociedad se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en ésta no serán necesarios el informe de los administradores ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.

En cuanto a los EFECTOS de la escisión, son fundamentalmente dos:

A.- Primero, los socios de la sociedad escindida deben recibir un número de acciones o participaciones de las "sociedades "beneficiarias" proporcional a su participación en la "escindida" que, si subsiste, reducirá su capital en la cuantía necesaria.

B.- En segundo lugar, si alguna de las sociedades "beneficiarias" incumple una obligación asumida en virtud de la escisión, responden solidariamente de ella las demás sociedades beneficiarías hasta el importe del activo neto que cada una recibió en la escisión y, si la sociedad escindida no se ha extinguido como consecuencia de la escisión, ésta responde también por la totalidad de la obligación

 

LA CESIÓN GLOBAL DEL ACTIVO Y DEL PASIVO.

Esta cesión está regulada en los arts. Art. 81 a 91 de la ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales.

En cuanto al concepto nos dice la Ley que :

“Una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario”.

Añade la LEY que La sociedad cedente quedará extinguida si la contraprestación fuese recibida total y directamente por los socios. Y que las sociedades "en liquidación" podrán ceder globalmente su activo y pasivo siempre que no hubiera comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.

En cuanto a los trámites para la cesión: Distingamos: Entre Proyecto de cesión,/ Acuerdo de cesión,/ escritura, e inscripción

Primero: Los administradores de !a sociedad suscribirán un proyecto de cesión global, que se depositará en el registro mercantil.

Segundo:

• La cesión global habrá de ser acordada necesariamente, por la junta de socios de la sociedad cedente con los requisitos establecidos para la adopción del acuerdo de fusión.
• El acuerdo se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social, si bien no será necesaria la publicación de este anuncio cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores.

     - Y la cesión global no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo o desde la última comunicación realizada. Dentro de ese plazo, los acreedores de la sociedad cedente y los acreedores del cesionario o cesionarios podrán oponerse a la cesión, en las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos para el caso de fusión.

Tercero:

1. La cesión global se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios.

2. La eficacia de la cesión global se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente Si la sociedad se extinguiera como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales.

APORTACIÓN DE RAMA DE ACTIVIDAD

Figura distinta de la escisión parcial, pese a las múltiples confusiones existentes entre ambas, es la denominada aportación de rama de actividad. La escisión parcial se caracteriza por implicar la división del patrimonio de una sociedad, constituyendo la parte escindida una unidad económica, y su traspaso en bloque a otra sociedad beneficiaria, la cual, tras el correspondiente aumento de capital, entrega, en contraprestación, las nuevas acciones emitidas a los accionistas de la sociedad escindida que, simultáneamente, reduce su capital en la cuantía necesaria.

Sin embargo la aportación de rama de actividad aunque consiste, también, en la transmisión conjunta de elementos patrimoniales, activo y pasivo, constitutivos de una explotación económica de una sociedad a otra que deberá aumentar su capital social sin embargo, la aportación de rama de actividad , a diferencia de lo que sucede en la escisión parcial, no incorpora a los accionistas de la sociedad aportante, que siguen perteneciendo a la misma sociedad, sino que las nuevas acciones son entregadas a la propia sociedad aportante, que así pasa a ser, a su vez, socio de la sociedad que aumenta el capital.

Esta figura ha sido recogida en la Ley de Modificaciones Estructurales bajo el nombre de segregación a la que nos hemos referido con anterioridad