MERCANTIL TEMA 15

  TEMA 15 MERCANTIL

LA REPRESENTACIÓN Y TRANSMISIÓN DE ACCIONES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Respecto de la REPRESENTACION DE LAS ACCIONES EN LAS SOCIEDADES ANONIMAS, la Ley de Sociedades de Capital establece que “Las acciones podrán estar representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta” Y “En uno y otro caso tendrán la consideración de valores mobiliarios”.

 

a.- Cuando las acciones estén representadas por títulos, dice la ley que en los estatutos de la sociedad habrá de indicarse, junto a otros aspectos, si las acciones son nominativas o al portador y que en tanto no se emitan los títulos, se podrán entregar a los accionistas unos resguardos provisionales que han de revestir necesariamente la forma nominativa

Y también, la misma Ley establece que “Las acciones revestirán necesariamente la forma nominativa. 1) mientras no haya sido enteramente desembolsado su importe, 2) cuando su transmisibilidad esté sujeta a restricciones, 3) cuando lleven aparejadas prestaciones accesorias o 4) cuando así lo exijan disposiciones especiales”

Por otra parte el título de la acción y también los resguardos provisionales han de expresar un conjunto de circunstancias exigidas por la Ley, debiendo extenderse en libros talonarios que estarán numerados correlativamente y pudiendo incorporar cada título una o más acciones de la misma serie, esto último en el caso de “títulos múltiples”.

También, la Ley ha previsto un Libro Registro de Acciones Nominativas, de suerte que la sociedad sólo reputará accionista a quien esté inscrito en él.

No obstante, la práctica societaria ha generado una serie de documentos con la función de representar o sustituir en el tráfico a los verdaderos títulos-acciones: como los “resguardos provisionales” de las acciones y “las certificaciones del Libro Registro de acciones nominativas” que sirven para legitimar al accionista y no enervan el derecho a obtener el verdadero título.

b.- En cuanto al supuesto de representación de las acciones mediante anotaciones en cuenta establece el artículo 118.1 de la LSC, que se rigen por la normativa reguladora del Mercado de Valores. De ello se deduce que la acción «se constituye como tal en virtud de la inscripción en el correspondiente registro contable”.
 

En cuanto a a la TRANSMISIÓN DE LAS ACCIONES EN LA SA, vienen condicionada por su forma de representación. Pero como consideraciones comunes cabe señalar:

1º La necesidad de título y modo para cualquier transmisión.

2º El efecto de la responsabilidad solidaria de todos los transmitentes que establece el art. 46 de LSA cuando se transmiten las acciones antes de estar enteramente desembolsadas.

  

A) Así pues, respecto de la transmisión de ACCIONES REPRESENTADAS EN TITULOS AL PORTADOR, establece la LSC que se sujetará a lo dispuesto en el art. 545 del C de C que dice que "los títulos al portador serán transmisibles por la tradición del documento”. 
 

B) En cuanto a la transmisión de ACCIONES REPRESENTADAS EN TITULOS NOMINATIVOS, la LSC dice que “también podrán transmitirse mediante endoso, en cuyo caso serán de aplicación, en la medida en que sean compatibles con la naturaleza del título, los art. 15, 16, 19 y 20 de la ley cambiaria y del cheque. ”

Con la palabra “también” se quiere significar que, además del endoso, cabe la transmisión por los medios ordinarios.

Y señalar que la inscripción en el Libro Registro es un requisito de carácter legitimador para el ejercicio de los derechos de socio, pero no es requisito constitutivo de la transmisión.

C) En cuanto a la TRANSMISIÓN DE LOS VALORES REPRESENTADOS POR MEDIO DE ANOTACIONES EN CUENTA, la Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión  establece que “tendrá lugar por Transferencia Contable y la inscripción de la transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los títulos”.

Sin embargo la inscripción no tiene carácter constitutivo de la transmisión sino que es “requisito de legitimación”.

 

EL LIBRO REGISTRO DE SOCIOS Y EL RÉGIMEN DE TRANSMISIBILIDAD DE LAS PARTICIPACIONES EN LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Conforme al art. 92.2 LSC, las participaciones sociales «no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta» y "tampoco tendrán, en ningún caso, el carácter de valores» Ello hace que cobre especial relevancia el llamado «libro registro de socios», regulado con detalle en el artículo 104 de la Ley y destinado a hacer “constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas” (art. 104-1 LSC).

No obstante, ha advertirse que, con la entrada en vigor de la LSC, el libro registro de socios pasó a dotarse también de «eficacia legitimadora», al decir el art. 104-2 que “La sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro”.
 

Y en cuanto al régimen de transmisibilidad de las participaciones en las Sociedades de Responsabilidad Limitada:

En primer lugar, señalar que según el Art. 34 LSC: "Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital en el Registro Mercantil no podrán transmitirse las participaciones sociales, ...".
 

Aunque hoy la mayoría de autores entienden que el negocio transmisivo realizado sería válido entendiendo que sus efectos traslativos quedan subordinados a la inscripción.

En cuanto a la capacidad para la transmisión y teniendo en cuenta que la transmisión de las participaciones sociales comporta propiamente una cesión de contrato, decir que:

* caso de participaciones gananciales será preciso el consentimiento de ambos cónyuges

* caso de participaciones de menores: NUÑEZ LAGOS entiende que no es precisa la autorización del Art. 166 Cc (ni siquiera para la transmisión gratuita), pues las participaciones entran en la categoría residual de los bienes muebles, no son valores mobiliarios, ni pueden calificarse de objetos preciosos 

En cuanto a la forma, dice el Art. 106 que "la transmisión de las participaciones, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberá hacerse en documento público". La constitución de derechos reales diferentes a la prenda, deberá constar en escritura pública y añade la ley que " El adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen."

Si falta la escritura en los negocios onerosos, el TS reconoce la validez obligacional del negocio si bien la escritura pública es necesaria para producir efectos frente a terceros, especialmente respecto de la sociedad ; y en los negocios lucrativos es razonable sostener la escritura como "forma de ser".

 

SUS RESPECTIVAS LIMITACIONES LEGALES Y ESTATUTARIAS

I.- LIMITACIONES EN LAS SA

En la sociedad anónima se mantiene que el principio general es que toda acción es libremente transmisible. Y así, el artículo 123.2 LSC dispone que "Serán nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción”.

Sin embargo, con arreglo a la propia LSC, EXISTEN restricciones A LA TRANSMISIBILIDAD de las acciones de las sociedades anónimas,  que son de dos clases: legales y convencionales

A.-  Las restricciones LEGALES A LA TRANSMISIBILIDAD de las acciones son dos:

a) Según la Ley, no podrán entregarse ni transmitirse las acciones", hasta la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución o de ampliación de capital. Sin embargo, la doctrina más autorizada y especialmente el TS entiende que dicha transmisión es posible, considerando que el objeto de la venta sería la acción entendida como conjunto de derechos de socio, no como documento o título-valor.

b) Y la otra restricción es la relativa a las acciones que llevan aparejadas prestaciones accesorias, cuya transmisión requiere autorización social salvo disposición en contra de los estatutos.

B.- También hay restricciones CONVENCIONALES, A LA TRANSMISIBILIDAD de las acciones de dos clases:

B.1.- NO ESTATUTARIAS, que son aquellas que se establecen fuera de los estatutos, en los pactos parasociales si bien su eficacia es en este caso solo “inter partes”, no siendo oponibles ni frente a la sociedad, ni frente a terceros 

B.2.- Y por último hay restricciones ESTATUTARIAS que están admitidas expresamente por la LSC, si bien, sólo pueden recaer sobre acciones nominativas, con constancia expresa en los estatutos de aquellas sobre las que recaen y su contenido.

En cuanto a su CONTENIDO, hay varios tipos de restricciones, así:

a)Se admiten CLAUSULAS DE AUTORIZACION O CONSENTIMIENTO, que subordinan la validez de la transmisión al consentimiento de la sociedad a través de alguno de sus órganos; sin embargo:

-Las causas de denegación de la autorización deben figurar obligatoriamente en los estatutos.

-El órgano autorizante Nunca lo será un tercero.

-Y transcurridos dos meses desde que se solicita la autorización se considera concedida.

b)También pueden consistir en CLAUSULAS DE ADQUISICION PREFERENTE a favor del resto de los accionistas, de los pertenecientes a una clase de acciones y/o la propia sociedad, o incluso a favor de un tercero debiendo señalarse según la DGRN necesariamente el plazo de su ejercicio.

 c) Por último también puede haber RESTRICCIONES EN TRANSMISIONES “MORTIS CAUSA” pero deben establecerse expresamente en los estatutos, y para rechazar la inscripción del causahabiente en el libro-registro de acciones nominativas, la sociedad, deberá presentar al heredero un adquirente de las acciones u ofrecerse a adquirirlas por su valor "razonable" en el momento en que se solicitó la inscripción.

 Y, según la Ley, se entiende por valor “razonable” el que determine un auditor de cuentas, distinto del auditor de la sociedad, que, a solicitud de cualquier interesado, nombren a tal efecto, los administradores de la Sociedad.

Y el mismo régimen se aplica en las transmisiones derivadas de procedimientos judiciales o administrativos de ejecución.

Se discute si en la regulación estatutaria del derecho de adquisición preferente cabe la fijación de un precio por debajo del valor razonable, como por ejemplo el valor contable.

La doctrina mayoritaria lo niega, porque el art. 123.6 dispone que "no podrán inscribirse en el RM las restricciones estatutarias que impidan al accionista obtener el valor real de las acciones". Y porque la LSC insiste continuamente en la idea del valor real o razonable.

Por último, señalar que la transmisión incumpliendo las cláusulas restrictivas establecidas, llevan consigo la ineficacia de aquella frente a la sociedad. sin embargo la transmisión sería válida “inter partes” aunque, lógicamente, esa eficacia sería muy limitada.

II.- LIMITACIONES EN LAS SRL

a) En cuanto a la transmisión voluntaria de las participaciones sociales, dice el Art. 107.1: Salvo disposición contraria de los estatutos, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios o a favor del cónyuge, ascendientes o descendiente del socio, o a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente

En los demás caso se atenderá a lo que establecen los estatutos y, en su defecto, a las normas que establece la ley.

En la ley se establece como requisito la comunicación a la sociedad de la transmisión proyectada, con todas las condiciones, para que pueda ser autorizada por la junta general, autorización que solo puede ser denegada si se comunica notarialmente al transmitente la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones.

Tres meses después de la comunicación a la sociedad sin que ésta presente adquirente, el socio puede enajenar en las mismas condiciones.

Ahora bien, hay Cláusulas estatutarias prohibidas, como son,  según la ley:

1º Las que hagan prácticamente libre la transmisión.

2º Aquéllas por las que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente de las ofrecidas.

3º Solo serán válidas las cláusulas que prohíban la transmisión, si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento. NO obstante los estatutos podrán prohibir la transmisión por un determinado plazo no superior a cinco años desde la constitución de la sociedad o desde el otorgamiento de la escritura de aumento de capital.

b) Transmisión forzosa: El embargo de las participaciones sociales, deberá ser notificado por la Autoridad Judicial o Administrativa a la sociedad, la cual trasladará la notificación, a su vez, a todos los socios. Celebrada la subasta, quedará en suspenso el remate, para que los socios puedan ejercer su derecho de adquisición preferente, subrogándose en el lugar del rematante.

c) Transmisión mortis causa: En principio se atribuye al heredero o legatario la condición de socio. Pero puede establecerse en los estatutos un derecho de adquisición preferente por el valor razonable a favor de los socios.

LOS NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES

La adquisición de acciones y participaciones propias, a la que se equipara la adquisición de las acciones y participaciones de la sociedad dominante, produce dos tipos de consecuencias negativas:

1º El peligro de desintegración del capital social.

2º La anormal formación de la voluntad social, que podrían distorsionar los administradores.

Por ello, la Ley de Sociedades de Capital adopta una posición restrictiva frente a esta clase de operaciones, distinguiendo a este respecto entre la ADQUISICION ORIGINARIA y la ADQUISICION DERIVATIVA de las propias acciones y participaciones.
 

A) Respecto de la ADQUISICION ORIGINARIA: dice el art. 134 de la LSC que "En ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas o emitidas por su sociedad dominante." 
 

Sin embargo, pese a esta prohibición absoluta, la adquisición no es nula , pues la LSC atribuye a la sociedad suscriptora la propiedad de las acciones pero impone a los promotores o fundadores o, en caso de aumento de capital, a los administradores, la obligación de desembolso con un patrimonio externo al social.

B)Y respecto de la ADQUISICION DERIVATIVA: la ley la admite con ciertos limites y requisitos, estos requisitos son:

1º Autorización de la junta general de la sociedad, cuyo acuerdo deberá establecer las modalidades de la adquisición, el número máximo de participaciones acciones a adquirir, el precio mínimo y máximo de la adquisición y la duración de la autorización que en ningún caso podrá exceder de 5 años 

2º Que la autocartera no sobrepase el límite del 20% del capital social, o el 10% en caso de sociedades cotizadas .

3º Que se dote en el pasivo del balance una reserva indisponible equivalente al importe que figure en el activo de las acciones o participaciones propias adquiridas. 

4º Que las acciones estén íntegramente desembolsadas.

Si se incumplen los tres primeros requisitos, las acciones deben ser enajenadas en el año siguiente a su adquisición o amortizadas con reducción de capital.

Si se omite el último requisito hay nulidad del negocio adquisitivo.

C) SUPUESTO DE LIBRE ADQUISICIÓN.- “La Ley, sin embargo, también contempla casos en los que se pueden adquirir acciones o participaciones propias sin cumplir los anteriores requisitos,” como son:

1º Cuando las acciones se adquieran en virtud de un acuerdo de reducción del capital adoptado.

2º Cuando las acciones o participaciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.

3º Cuando las participaciones o acciones íntegramente liberadas se adquieran a título gratuito o como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente al titular de dichas acciones.

En estos casos tales acciones o participaciones deben ser enajenadas o amortizadas con reducción de capital en los tres años siguientes a la adquisición, salvo que no exceda del 10% del capital, o 5% si son sociedades cotizadas en bolsa,

D) EL REGIMEN JURIDICO DE LA AUTOCARTERA: es el siguiente:

1º Las acciones y participaciones en autocartera carecen del derecho de voto y demás derechos políticos.

2º Con excepción del derecho de asignación gratuita de nuevas acciones, los derechos económicos inherentes a las acciones propias serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones.

3º Pero sí se computan a efectos de calcular los quórum de constitución y adopción de acuerdos de la junta general.

E) Finalmente, decir que:

1º La ley autoriza la aceptación en garantía de acciones y participaciones propias solo dentro de los limites y con los requisitos aplicables a las adquisiciones derivativas.

Si bien se exceptúan las operaciones incluidas en la actividad ordinaria de las entidades de crédito.

2º La ley prohíbe que la sociedad anticipe fondos, conceda préstamos, preste garantías o facilite cualquier tipo de asistencia financiera a terceros para la adquisición de sus acciones o de las participaciones o acciones de la sociedad dominante.

 

LAS PARTICIPACIONES RECÍPROCAS

La situación de participaciones reciprocas se produce cuando una sociedad es titular de acciones y participaciones de otra, y ésta, a su vez, es titular de acciones o participaciones de la primera. Esta situación, en cuanto puede dar lugar a distorsiones respecto de la verdad e integridad de los respectivos capitales sociales, es vista con gran recelo por la ley, de forma que el art. 151 de la LSC establece que "No podrán establecerse participaciones recíprocas que excedan del 10 por 100 de la cifra de capital de las Sociedades participadas.”

La prohibición afectará también a las participaciones circulares constituidas por medio de sociedades filiales de forma que si una sociedad supera ese límite queda obligada a reducir su participación hasta respetarlo, y, en caso contrario, se establece la venta judicial de las participaciones excedentarias.

Mientras tanto y como garantías, se obliga a constituir una reserva indisponible equivalente a las participaciones excedentes y se suspenden los derechos de tales participaciones.