MERCANTIL TEMA 11

 MERCANTIL TEMA 11



LOS ESTATUTOS SOCIALES

El art. 20 de la Ley de Sociedades de Capital exige, como forma ad solemnitatem, para la constitución de las sociedades de capital, la escritura pública. Y el art. 22-2 de la misma Ley, incluye los estatutos como uno de los contenidos indispensables de la escritura de constitución.

 

La escritura es el documento notarial que recoge tanto el contrato social como los estatutos sociales. Deben pues distinguirse nítidamente en la escritura:

- Las menciones contractuales que son las que integran necesariamente el cuerpo de la escritura y cuya modificación exige unanimidad.

 

-  Y las estatutarias que pueden constar en documento aparte que se incorpora a la escritura y que son modificables por mayoría.

 

En este tema nos vamos a ocupar de esas normas estatutarias y, a tal efecto, pasamos al estudio de la siguiente pregunta del programa que, con relación a los estatutos sociales se ocupa de su...

CONCEPTO, NATURALEZA Y CONTENIDO 

A.- CONCEPTO

Los estatutos sociales son la norma constitucional de la sociedad que rige su vida interna en todo aquello que no constituya el Derecho Legal coactivo. Es decir, constituyen "el derecho interno de la sociedad” y, en tal sentido, BROSETA los define como la norma básica o primaria que ha de regir el funcionamiento de la sociedad.

 

Con carácter potestativo, en determinados casos existen además lo que pudiéramos llamar normas secundarias que regulan aspectos menos sustanciales del funcionamiento de la sociedad: son los llamados "Reglamentos de Régimen Interior." Estos Reglamentos son obligatorios en las sociedades cotizadas.

 

  B.- NATURALEZA

 

Esto pone de manifiesto, como advierte CÁMARA, la doble dimensión del contrato de sociedad: a) como acto, se dirige a crear un patrimonio que sirva de soporte de la actividad social; b) como norma se dirige a reglamentar la vida corporativa de la sociedad.

 

Pero esta distinción también tiene efectos sustantivos, en particular en relación con el régimen de modificación. Así, el contenido de la escritura, como todo contrato, sólo puede ser modificado por acuerdo unánime de todos los socios; en cambio, los estatutos se someten el principio de mayoría característico de la sociedad anónima, salvo supuestos especiales.

 

C.- En cuanto al CONTENIDO de los Estatutos, existe un

a.- “Contenido mínimo legal” ya que

El artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital,   fija dicho contenido mínimo de los estatutos, diciendo que: 

"En los estatutos, que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital, se hará constar:

·  a) La denominación de la sociedad.

·  b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran.

·  c) El domicilio social.

·  d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. 

·  e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.

·  f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.»

 

Y, con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil( art.114 para las SA y 175 para las SRL), los estatutos habrán de expresar también, el nombre de los auditores de cuentas en su caso

Dado que otros temas del programa se ocupan de cada uno de estos extremos, a dichos temas nos remitimos en cuanto a su desarrollo pormenorizado

b.- Pero existe también un “Contenido supletorio legal”

Se trata de un contenido legal para el caso de que los estatutos no digan nada sobre algunos puntos que, para la Ley, son importantes

Las menciones a las que nos referimos, y que analizamos por ser muy común su inclusión, son las siguientes:

1.- La duración de la sociedad.

El Art. 25 LSC señala: "Salvo disposición contraria de los estatutos, la sociedad tendrá duración indefinida".

2.- La fecha en que dará comienzo a sus operaciones.

EL art.24 LSC dispone: "1. Salvo disposición contraria de los estatutos, las operaciones sociales darán comienzo en la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución.2. Los estatutos no podrán fijar una fecha anterior a la del otorgamiento de la escritura, excepto en el supuesto de transformación."

3.- La fecha de cierre del ejercicio social.

El art. 26 LSC dispone: "A falta de disposición estatutaria se entenderá que el ejercicio social termina el 31 de diciembre de cada año".

El art. 125 RRM señala que, en ningún caso, la duración del ejercicio social será superior a un año.

4.- Las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, cuando se hubiesen estipulado y no regulado, en cuyo caso regirá la regulación establecida en los arts.123 LSC y. 123 RRM, cuyo estudio corresponde al tema 15.

5.- Y el régimen de las prestaciones accesorias, en los términos de los artículos 86 a 89 de LSC y 127 RRM, objeto de estudio en el tema 13

        

c.- Y, por último existe un “Contenido potestativo”

Por el juego de la autonomía de la voluntad, se permite que los socios amplíen los mínimos dichos. La LSC se refiere a los siguientes pactos:

 

1º) La reserva a favor de los fundadores de unos derechos especiales (los llamados bonos de fundador): 

A tal efecto el art. 27 LSC dispone: "1. En los estatutos de las sociedades anónimas los fundadores y los promotores de la sociedad podrán reservarse derechos especiales de contenido económico, cuyo valor en conjunto, cualquiera que sea su naturaleza, no podrá exceder del diez por ciento de los beneficios netos obtenidos según balance, una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal y por un período máximo de diez años. Y Estos derechos podrán incorporarse a títulos nominativos distintos de las acciones, cuya transmisibilidad podrá restringirse en los estatutos sociales."

 

2º) La pagina web de la sociedad

El art. 11 bis LSC permite que, si se crea una página web de la sociedad al constituirse ésta, dicha página pueda incorporarse a los estatutos, lo que parece normal

3º) Para el caso de SA, las restricciones a la transmisibilidad de las acciones

Dispone en este sentido el art. 123 LSC que “Solo serán válidas frente a la sociedad las restricciones o condicionamientos a la libre transmisibilidad de las acciones cuando recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas por los estatutos”

 

REFERENCIA A LAS ESPECIALIDADES DE LA SOCIE­DAD ANÓNIMA Y DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Además de las menciones que, con carácter general, deben contener los estatutos, la LSC y el RRM establecen, con carácter particular, unas menciones estatutarias, específicas y distintas, para las SA y para las SRL

A.- Así, y para la  SOCIEDAD ANÓNIMA:

El Art. 23-d LSC  establece que: "Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos, o por medio de anotaciones en cuenta o mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples".  

      El Artículo 114 del RRM establece que los Estatutos de la Sociedad Anónima podrán contener también:

• a) Las cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.
• b) El establecimiento  de los criterios y sistemas para la determinación previa del valor razonable de las acciones previstos para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa.
• 
  
• d) El pacto que establezca la obligación de venta conjunta por los socios de las partes sociales de las sociedades que se encuentren vinculadas entre sí por poseer unidad de decisión y estar obligadas a consolidación contable.

  Y el  Art 123 RRM, establece, en materia de restricciones a la libre transmisibilidad de acciones que: cuando los estatutos sociales contengan restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, deberán expresar las acciones nominativas a que afectan y el contenido de la restricción

B.- Y para las SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:

El Art. 23-d LSC establece que : "En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra de capital sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los estatutos contendrán una expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho régimen. Los Registradores Mercantiles harán constar, de oficio, esta circunstancia en las notas de despacho de cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan.

Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de estos. 

Y, con arreglo a lo dispuesto en el art. 175-1-2ª RRM, respecto a estas participaciones, deberá expresarse la numeración de las asignadas a cada socio en pago de su aportación

  

LOS PACTOS SOCIALES Y PARASOCIALES

Todo el tema de los pactos sociales y parasociales hay que encuadrarlo dentro del campo general de la fuerza vinculante que se conceda al principio de autonomía de la voluntad en el ámbito societario

A.- PACTOS SOCIALES

El art. 28 LSC dispone: ”En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.”

Este precepto es una manifestación del más general de la autonomía privada del artículo 1.255 CC, si bien,  se contempla un límite adicional: los principios configuradores del tipo, de modo que sólo caben aquellos pactos que no desnaturalicen la esencia de la sociedad , aunque la doctrina y la práctica no se ponen de acuerdo a la hora de precisar cuáles son esos principios y su alcance concreto.

 

Además, el art.28 presenta como novedad la posibilidad de inclusión de pactos sociales no solo en la escritura de constitución, sino también en los estatutos, lo que abre claramente la posibilidad de introducir pactos durante la vida de la sociedad mediante la modificación de los mismos.

         Finalmente, con relación a la SA, el artículo 114.2 RRM, modificado por RD 171/2007, además de permitir la inscripción de los pactos sociales en las condiciones que expresa (“que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad anónima”) enumera una serie de pactos sociales inscribibles:

Son los siguientes:

a) Las cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

b) El establecimiento por pacto unánime entre los socios de los criterios y sistemas para la determinación previa del valor razonable de las acciones previstos para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa.

c) El pacto por el que los socios se comprometen a someter a arbitraje las controversias de naturaleza societaria de los socios entre sí y de éstos con la sociedad o sus órganos.

d) El pacto que establezca la obligación de venta conjunta por los socios de las partes sociales de las sociedades que se encuentren vinculadas entre sí por poseer unidad de decisión y estar obligadas a consolidación contable.

e) La existencia de comités consultivos en los términos establecidos en el artículo 124 de este Reglamento.

B.- PACTOS PARASOCIALES EN GENERAL.

a.- Concepto

Los pactos parasociales son convenios celebrados entre todos o algunos de los socios de una sociedad que sin figurar en la escritura ni en los estatutos, tienen la finalidad de concretar, modificar o completar bien las relaciones internas, bien las legales y estatutarias que les rigen

El art. 29 LSC, en su párrafo segundo los admite al establecer que : "Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad".

Son, pues, pactos celebrados entre los socios al margen del contrato social que permiten a los socios regular aspectos de su vida societaria futura evitando, en mayor o menor medida, la rigidez normativa del Derecho de sociedades.

b.- Naturaleza

 

Su naturaleza es contractual, como así lo manifestó la DGRN en resolución de 19 de febrero de 1998, en base al artículo 1255 CC y tiene, por tanto, entre las partes contratantes, la misma eficacia jurídica que un contrato.

c.-Contenido

 En cuanto a su contenido es muy variado: pueden consistir en acuerdos de adquisición preferente, de cumplimiento de ciertos requisitos para mantener la condición de socio o de asignación de ganancias, compromisos de financiación de la sociedad por los socios, compromiso de contratación con la sociedad y los de no competencia. O acuerdos relativos a la composición del órgano de administración, los de disolución de la sociedad en determinados supuestos, los relativos a quórums reforzados y los de sindicación del voto. 

d.- Eficacia

1.- ¿Es oponible el pacto parasocial frente a la sociedad?
 

           En principio, no; pero la jurisprudencia cita dos excepciones a esta negación de eficacia de los pactos sociales frente a la sociedad: 1º) Si son firmados por todos los socios 2º) Si la propia sociedad ha firmado el pacto en los casos en que, en el mismo, se reconoce una ventaja o un derecho a favor de la sociedad como ocurre en los que hemos llamado pactos de atribución

2.- Eficacia frente a terceros

1º) Regla general: como son pactos no incluidos en los estatutos o en la escritura y no publicados en el RM, no afectan al tercero, es decir, que por ej. el comprador de una acción no está vinculado por dicho pacto

2º) Excepciones. Se puede inscribir en el RM la cláusula de arbitraje ( Ley de Reforma de la Ley de Arbitraje de 20-Mayo-2011) siempre que esa cláusula de arbitraje conste en los estatutos, y, como ahora veremos, los protocolos familiares,  y los pactos parasociales en la sociedad cotizada producen efectos frente a la sociedad y frente a terceros siempre que sean comunicados a la CNMV y depositados en el RM (arts. 530 a 535 LSC renumerados tras Ley 25/2011)

 

IDEA DE LOS PROTOCOLOS FAMILIARES

También el legislador ha reconocido los pactos parasociales en el ámbito de las empresas familiares, con el RD 171/2007 regulador de la publicidad del protocolo familiar, sobre el que conviene hacer alguna mención.

El artículo 2.1 define el Protocolo Familiar como “aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.” La Exposición de Motivos indica que estamos ante un pacto parasocial, si bien permite su publicación en el RM por tres vías distintas: la mera indicación; el depósito con ocasión del depósito anual de cuentas; y la inscripción por medio de la escritura pública.

En cuanto a esta eficacia, hay varias posturas:

1.- Según una primera tesis, que podríamos llamar “negativa”, el Protocolo Familiar carece de eficacia jurídica, pues su finalidad no es vincular jurídicamente a los miembros de la familia empresaria, sino sólo abrir un proceso de comunicación familiar que sirva para reorganizar eficazmente la empresa familiar

2.- La segunda tesis, que podríamos denominar “contractualista”, parte de que el Protocolo Familiar es un negocio jurídico vinculante jurídicamente por concurrir consentimiento, objeto y causa. Y, por tanto, tiene la eficacia jurídica de todo contrato, siendo ley entre las partes

3.- Sin embargo, la tesis que goza de más predicamento es la teoría “realista”, de la diversidad o gradación de efectos De este modo, podemos distinguir distintos grados de eficacia jurídica en el Protocolo Familiar: pactos morales o de caballeros, carentes de trascendencia jurídica; pactos pendientes de ejecución, que necesariamente tienen que ser objeto de desarrollo posterior como la modificación de estatutos de la sociedad familiar, testamento del empresario o capitulaciones matrimoniales; en fin, la mayoría de los pactos incluidos en un protocolo son pactos parasociales, dotados de la fuerza obligatoria de todo contrato y, en consecuencia, con eficacia relativa (1.257 CC).

Ahora bien el RD 171/2007, mediante la publicación registral de los pactos parasociales, parece que pretende alterar el principio de relatividad de los contratos del artículo 1.257 del Código Civil .

Sin embargo, si la publicidad registral del PF, se hace vía depósito, el protocolo no sería oponible frente a tercero ya que el RD 171/2007 reconoce que el depósito sólo tiene efectos de “publicidad noticia” y de forma que solo si el protocolo se publica vía "inscripción" se produciría el efecto de “publicidad material”.