MERCANTIL TEMA 11
MERCANTIL TEMA 11
LOS ESTATUTOS SOCIALES
CONCEPTO, NATURALEZA Y CONTENIDO
A.- CONCEPTO
El art. 125 RRM señala que, en ningún caso, la duración del ejercicio social será superior a un año.
El art. 11 bis LSC permite que, si se crea una página web de la sociedad al constituirse ésta, dicha página pueda incorporarse a los estatutos, lo que parece normal
3º) Para el caso de SA, las restricciones a la transmisibilidad de las acciones
Dispone en este sentido el art. 123 LSC que “Solo serán válidas frente a la sociedad las restricciones o condicionamientos a la libre transmisibilidad de las acciones cuando recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas por los estatutos”
a) Las cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.
Los pactos parasociales son convenios celebrados entre todos o algunos de los socios de una sociedad que sin figurar en la escritura ni en los estatutos, tienen la finalidad de concretar, modificar o completar bien las relaciones internas, bien las legales y estatutarias que les rigen
1.- ¿Es oponible el pacto parasocial frente a la sociedad?
LOS ESTATUTOS SOCIALES
El art. 20 de la Ley de Sociedades de Capital exige, como forma ad solemnitatem, para la constitución de las
sociedades de capital, la escritura pública. Y el art. 22-2 de la
misma Ley, incluye los estatutos como uno de los contenidos
indispensables de la escritura de constitución.
La escritura es el
documento notarial que recoge tanto el contrato social como los
estatutos sociales. Deben pues distinguirse nítidamente en la
escritura:
- Las menciones
contractuales que son las que integran necesariamente el cuerpo de la
escritura y cuya modificación exige unanimidad.
- Y las
estatutarias que pueden constar en documento aparte que se incorpora
a la escritura y que son modificables por mayoría.
En este tema nos
vamos a ocupar de esas normas estatutarias y, a tal efecto, pasamos al estudio de
la siguiente pregunta del programa que, con relación a los estatutos sociales se
ocupa de su...
CONCEPTO, NATURALEZA Y CONTENIDO
A.- CONCEPTO
Los estatutos
sociales son la norma constitucional de la sociedad que rige su vida
interna en todo aquello que no constituya el Derecho Legal coactivo.
Es decir, constituyen "el derecho interno de la sociedad” y,
en tal sentido, BROSETA los define como la norma básica o primaria
que ha de regir el funcionamiento de la sociedad.
Con
carácter potestativo, en determinados casos existen además lo que
pudiéramos llamar normas secundarias que regulan aspectos menos
sustanciales del funcionamiento de la sociedad: son los llamados
"Reglamentos de Régimen Interior." Estos Reglamentos son
obligatorios en las sociedades cotizadas.
B.-
NATURALEZA
Esto pone de
manifiesto, como advierte CÁMARA, la doble dimensión del contrato
de sociedad: a) como acto, se dirige a crear un patrimonio que
sirva de soporte de la actividad social; b) como norma se
dirige a reglamentar la vida corporativa de la sociedad.
Pero esta distinción
también tiene efectos sustantivos, en particular en relación con el
régimen de modificación. Así, el contenido de la escritura, como
todo contrato, sólo puede ser modificado por acuerdo unánime
de todos los socios; en cambio, los estatutos se someten el principio
de mayoría característico de la sociedad anónima, salvo
supuestos especiales.
C.- En
cuanto al CONTENIDO de los Estatutos, existe un
a.- “Contenido
mínimo legal” ya que
El artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital, fija dicho contenido mínimo de los estatutos, diciendo que:
El artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital, fija dicho contenido mínimo de los estatutos, diciendo que:
"En los estatutos, que han de regir el
funcionamiento de las sociedades de capital, se hará constar:
· a) La
denominación de la sociedad.
· b) El objeto
social, determinando las actividades que lo integran.
· c) El
domicilio social.
· d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa.
· e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.
En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad
de los socios colectivos.
· f) El modo de
deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.»
Y, con arreglo a lo
dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil( art.114 para las SA y 175 para las SRL), los
estatutos habrán de expresar también, el nombre de los auditores de
cuentas en su caso
Dado que otros temas
del programa se ocupan de cada uno de estos extremos, a dichos temas
nos remitimos en cuanto a su desarrollo pormenorizado
b.- Pero existe
también un “Contenido supletorio legal”
Se trata de un
contenido legal para el caso de que los estatutos no digan nada
sobre algunos puntos que, para la Ley, son importantes
Las menciones a las
que nos referimos, y que analizamos por ser muy común su inclusión,
son las siguientes:
1.- La duración
de la sociedad.
El Art. 25 LSC
señala: "Salvo disposición contraria de los estatutos, la
sociedad tendrá duración indefinida".
2.- La fecha en que
dará comienzo a sus operaciones.
EL art.24 LSC
dispone: "1. Salvo disposición contraria de los estatutos,
las operaciones sociales darán comienzo en la fecha de otorgamiento
de la escritura de constitución.2. Los estatutos no podrán fijar
una fecha anterior a la del otorgamiento de la escritura, excepto en
el supuesto de transformación."
3.- La fecha de
cierre del ejercicio social.
El art. 26 LSC
dispone: "A falta de disposición estatutaria se
entenderá que el ejercicio social termina el 31 de diciembre de cada
año".
El art. 125 RRM señala que, en ningún caso, la duración del ejercicio social será superior a un año.
4.- Las
restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones,
cuando se hubiesen estipulado y no regulado, en cuyo caso regirá la
regulación establecida en los arts.123 LSC y. 123 RRM, cuyo estudio
corresponde al tema 15.
5.-
Y el régimen de las prestaciones
accesorias,
en los términos de los artículos 86 a 89 de LSC y 127 RRM, objeto
de estudio en el tema 13
c.- Y, por último
existe un “Contenido potestativo”
Por el juego de la
autonomía de la voluntad, se permite que los socios amplíen los
mínimos dichos. La LSC se refiere a los siguientes pactos:
1º) La
reserva a favor de los fundadores de unos derechos especiales
(los llamados bonos de fundador):
A tal efecto el art. 27 LSC dispone: "1. En los estatutos de las sociedades anónimas los fundadores y los promotores de la sociedad podrán reservarse derechos especiales de contenido económico, cuyo valor en conjunto, cualquiera que sea su naturaleza, no podrá exceder del diez por ciento de los beneficios netos obtenidos según balance, una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal y por un período máximo de diez años. Y Estos derechos podrán incorporarse a títulos nominativos distintos de las acciones, cuya transmisibilidad podrá restringirse en los estatutos sociales."
A tal efecto el art. 27 LSC dispone: "1. En los estatutos de las sociedades anónimas los fundadores y los promotores de la sociedad podrán reservarse derechos especiales de contenido económico, cuyo valor en conjunto, cualquiera que sea su naturaleza, no podrá exceder del diez por ciento de los beneficios netos obtenidos según balance, una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal y por un período máximo de diez años. Y Estos derechos podrán incorporarse a títulos nominativos distintos de las acciones, cuya transmisibilidad podrá restringirse en los estatutos sociales."
2º) La
pagina web de la sociedad
El art. 11 bis LSC permite que, si se crea una página web de la sociedad al constituirse ésta, dicha página pueda incorporarse a los estatutos, lo que parece normal
3º) Para el caso de SA, las restricciones a la transmisibilidad de las acciones
Dispone en este sentido el art. 123 LSC que “Solo serán válidas frente a la sociedad las restricciones o condicionamientos a la libre transmisibilidad de las acciones cuando recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas por los estatutos”
REFERENCIA A LAS
ESPECIALIDADES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y DE LA SOCIEDAD DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA
Además de las menciones que, con carácter general, deben contener los estatutos, la LSC y el RRM establecen, con carácter particular, unas menciones estatutarias, específicas y distintas, para las SA y para las SRL
Además de las menciones que, con carácter general, deben contener los estatutos, la LSC y el RRM establecen, con carácter particular, unas menciones estatutarias, específicas y distintas, para las SA y para las SRL
A.- Así, y para la SOCIEDAD ANÓNIMA:
El Art.
23-d LSC establece que: "Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos, o por medio de anotaciones en cuenta o mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples".
El Artículo 114 del RRM establece que los Estatutos de la Sociedad Anónima podrán contener también:
- a) Las cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.
- b) El establecimiento de los criterios y sistemas para la determinación previa del valor razonable de las acciones previstos para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa.
- d) El pacto que establezca la obligación de venta conjunta por los socios de las partes sociales de las sociedades que se encuentren vinculadas entre sí por poseer unidad de decisión y estar obligadas a consolidación contable.
Y el Art 123 RRM, establece, en materia de restricciones a la libre transmisibilidad de
acciones que: cuando
los estatutos sociales contengan restricciones a la libre
transmisibilidad de las acciones, deberán expresar las acciones
nominativas a que afectan y el contenido de la restricción
B.- Y para las SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:
El Art.
23-d LSC establece que : "En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra de capital sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los estatutos contendrán una expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho régimen. Los Registradores Mercantiles harán constar, de oficio, esta circunstancia en las notas de despacho de cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan.
Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de estos.
Y,
con arreglo a lo dispuesto en el art. 175-1-2ª
RRM, respecto a estas
participaciones, deberá expresarse la numeración de las asignadas a
cada socio en pago de su aportación
LOS PACTOS
SOCIALES Y PARASOCIALES
Todo el tema de los pactos sociales y parasociales hay que encuadrarlo dentro del campo general de la fuerza vinculante que se conceda al principio de autonomía de la voluntad en el ámbito societario
Todo el tema de los pactos sociales y parasociales hay que encuadrarlo dentro del campo general de la fuerza vinculante que se conceda al principio de autonomía de la voluntad en el ámbito societario
A.- PACTOS SOCIALES
El art. 28 LSC
dispone: ”En la escritura y en los estatutos se podrán incluir,
además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores
juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes
ni contradigan los principios configuradores del tipo social
elegido.”
Este precepto es una
manifestación del más general de la autonomía privada del artículo
1.255 CC, si bien, se contempla un límite adicional: los
principios configuradores del tipo, de modo que sólo caben
aquellos pactos que no desnaturalicen la esencia de la sociedad ,
aunque la doctrina y la práctica no se ponen de acuerdo a la hora de
precisar cuáles son esos principios y su alcance concreto.
Además, el art.28
presenta como novedad la posibilidad de inclusión de pactos sociales
no solo en la escritura de constitución, sino también en los
estatutos, lo que abre claramente la posibilidad de introducir pactos
durante la vida de la sociedad mediante la modificación de los
mismos.
Finalmente,
con relación a la SA, el artículo 114.2 RRM, modificado por
RD 171/2007, además de permitir la inscripción de los pactos
sociales en las condiciones que expresa (“que no se opongan a
las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad
anónima”) enumera una serie de pactos sociales inscribibles:
Son
los siguientes:
a) Las cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.
b) El
establecimiento por pacto unánime entre los socios de los criterios
y sistemas para la determinación previa del valor
razonable de las acciones previstos para el caso de
transmisiones inter vivos o mortis causa.
c) El pacto por
el que los socios se comprometen a someter a arbitraje
las controversias de naturaleza societaria de los socios entre sí y
de éstos con la sociedad o sus órganos.
d) El pacto que
establezca la obligación de venta conjunta por
los socios de las partes sociales de las sociedades que se encuentren
vinculadas entre sí por poseer unidad de decisión y estar obligadas
a consolidación contable.
e) La existencia
de comités consultivos en los términos
establecidos en el artículo 124 de este Reglamento.
B.- PACTOS
PARASOCIALES EN GENERAL.
a.- Concepto
Los pactos parasociales son convenios celebrados entre todos o algunos de los socios de una sociedad que sin figurar en la escritura ni en los estatutos, tienen la finalidad de concretar, modificar o completar bien las relaciones internas, bien las legales y estatutarias que les rigen
El art. 29 LSC,
en su párrafo segundo los admite al establecer que : "Los
pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán
oponibles a la sociedad".
Son, pues, pactos
celebrados entre los socios al margen del contrato social que
permiten a los socios regular aspectos de su vida societaria futura
evitando, en mayor o menor medida, la rigidez normativa del Derecho
de sociedades.
b.- Naturaleza
Su naturaleza es
contractual, como así lo manifestó la DGRN en resolución de 19 de
febrero de 1998, en base al artículo 1255 CC y tiene, por tanto,
entre las partes contratantes, la misma eficacia jurídica que un
contrato.
c.-Contenido
En cuanto a su contenido es muy variado: pueden consistir en acuerdos de adquisición preferente, de cumplimiento de ciertos requisitos para mantener la condición de socio o de asignación de ganancias, compromisos de financiación de la sociedad por los socios, compromiso de contratación con la sociedad y los de no competencia. O acuerdos relativos a la composición del órgano de administración, los de disolución de la sociedad en determinados supuestos, los relativos a quórums reforzados y los de sindicación del voto.
d.- Eficacia
En cuanto a su contenido es muy variado: pueden consistir en acuerdos de adquisición preferente, de cumplimiento de ciertos requisitos para mantener la condición de socio o de asignación de ganancias, compromisos de financiación de la sociedad por los socios, compromiso de contratación con la sociedad y los de no competencia. O acuerdos relativos a la composición del órgano de administración, los de disolución de la sociedad en determinados supuestos, los relativos a quórums reforzados y los de sindicación del voto.
d.- Eficacia
1.- ¿Es oponible el pacto parasocial frente a la sociedad?
En principio, no; pero la jurisprudencia
cita dos excepciones a esta negación de eficacia de los pactos
sociales frente a la sociedad: 1º) Si son firmados por todos los
socios 2º) Si la propia sociedad ha firmado el pacto en los casos
en que, en el mismo, se reconoce una ventaja o un derecho a favor de
la sociedad como ocurre en los que hemos llamado pactos de atribución
2.- Eficacia frente
a terceros
1º) Regla general: como son pactos no incluidos en los estatutos o en la escritura y no publicados en el RM, no afectan al tercero, es decir, que por ej. el comprador de una acción no está vinculado por dicho pacto
1º) Regla general: como son pactos no incluidos en los estatutos o en la escritura y no publicados en el RM, no afectan al tercero, es decir, que por ej. el comprador de una acción no está vinculado por dicho pacto
2º) Excepciones. Se puede inscribir en el RM la cláusula de arbitraje ( Ley de
Reforma de la Ley de Arbitraje de 20-Mayo-2011) siempre que esa
cláusula de arbitraje conste en los estatutos, y, como ahora veremos, los protocolos
familiares, y los pactos parasociales en la
sociedad cotizada producen efectos frente a la sociedad y frente
a terceros siempre que sean comunicados a la CNMV y depositados en el
RM (arts. 530 a 535 LSC renumerados tras Ley 25/2011)
IDEA DE LOS
PROTOCOLOS FAMILIARES
También el
legislador ha reconocido los pactos parasociales en el ámbito de las
empresas familiares, con el RD 171/2007 regulador de la publicidad
del protocolo familiar, sobre el que conviene hacer alguna mención.
El artículo 2.1
define el Protocolo Familiar como “aquel conjunto
de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los
que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no
cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un
modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para
regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan
a la entidad.” La Exposición de Motivos indica que
estamos ante un pacto parasocial, si bien permite su publicación en
el RM por tres vías distintas: la mera indicación; el
depósito con ocasión del depósito anual de cuentas; y la
inscripción por medio de la escritura pública.
En cuanto a esta
eficacia, hay varias posturas:
1.- Según una
primera tesis, que podríamos llamar “negativa”, el Protocolo
Familiar carece de eficacia jurídica, pues su finalidad no es
vincular jurídicamente a los miembros de la
familia empresaria, sino sólo abrir un proceso de comunicación
familiar que sirva para reorganizar eficazmente la empresa
familiar
2.- La segunda
tesis, que podríamos denominar “contractualista”, parte de que
el Protocolo Familiar es un negocio jurídico vinculante
jurídicamente por concurrir consentimiento, objeto y causa. Y, por
tanto, tiene la eficacia jurídica de todo contrato, siendo ley entre
las partes
3.- Sin embargo,
la tesis que goza de más predicamento es la teoría “realista”,
de la diversidad o gradación de efectos De este modo, podemos
distinguir distintos grados de eficacia jurídica en el Protocolo
Familiar: pactos morales o de caballeros, carentes de trascendencia
jurídica; pactos pendientes de ejecución, que necesariamente tienen
que ser objeto de desarrollo posterior como la modificación de
estatutos de la sociedad familiar, testamento del empresario o
capitulaciones matrimoniales; en fin, la mayoría de los pactos
incluidos en un protocolo son pactos parasociales, dotados de la
fuerza obligatoria de todo contrato y, en consecuencia, con eficacia
relativa (1.257 CC).
Ahora bien el RD
171/2007, mediante la publicación registral de los pactos
parasociales, parece que pretende alterar el principio de
relatividad de los contratos del artículo 1.257 del Código Civil .
Sin
embargo, si la publicidad registral del PF, se hace vía
depósito, el protocolo no sería oponible frente a tercero ya que el RD
171/2007 reconoce que el depósito sólo tiene efectos de
“publicidad noticia” y de forma que solo si el protocolo se publica vía
"inscripción" se produciría el efecto de “publicidad
material”.
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