CIVIL TEMA 84
TEMA 84 CIVIL
EL DERECHO DE FAMILIA: SUS CARACTERES
En un sentido general, podemos definir el Derecho de Familia como el conjunto de normas que regulan las
relaciones personales y patrimoniales que se dan en el seno de la familia entre
sus miembros y frente a terceros.
Por tanto, el Derecho de Familia comprende la regulación del
matrimonio, la filiación, la patria potestad y la tutela.
Ahora bien, para
comprender el concepto de Derecho de Familia es necesario definir previamente
la palabra familia.
El CONCEPTO DE FAMILIA ha ido variando según la época, abarcando desde
una concepción amplia que comprende a todos los que viven bajo un mismo techo, hasta
el sentido actual, en que se entiende por familia
el grupo formado por los cónyuges y por los padres e hijos, con exclusión de
los demás parientes, incluyendo los casos en que entre los padres
exista la simple unión "conocida
como "pareja de hecho" o "relación de afectividad análoga a la conyugal"
y también la familia llamada “monoparental” que es la constituida por el padre o la madre y los hijos que de ellos
dependan, tras la separación, el divorcio o la ruptura del vínculo convivencial
íntimo que existía entre los progenitores.
EN EL CODIGO
CIVIL, la REGULACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA aparece desdoblada entre el Libro I y el Libro IV, al regularse en éste último -a partir del art. 1315- el régimen económico
matrimonial.
El Derecho de familia presenta una serie de caracteres especiales que
se derivan de las NOTAS muy bien
destacadas por Ruggiero:
1.- El fondo ético de sus instituciones, es decir, el carácter más bien
moral que jurídico de sus normas.
2.- El predominio de las relaciones estrictamente
personales sobre las patrimoniales, y la consiguiente subordinación de
éstas a aquéllas.
3.- La primacía del interés social sobre el
individual, que impone fuertes limitaciones al principio de autonomía de la
voluntad del art. 1255 CC.
De estas notas se derivan los siguientes CARACTERES del Derecho de Familia:
a) Las RELACIONES
JURÍDICO-FAMILIARES no son, en general, relaciones de igualdad -como las patrimoniales- sino que son en
general relaciones de superioridad y relativa dependencia. De ahí que existan institutos como la patria potestad y la autoridad tutelar.
b) Las NORMAS
que regulan estas relaciones tienen, por lo general, la consideración de normas
de orden público, y como tales son imperativas e inderogables.
c) Los DERECHOS
derivados de estas normas se caracterizan:
- Por ser, exceptuando los de patria potestad, de carácter recíproco.
- Por ser a la vez derechos y deberes, ya que como regla general
el derecho se concibe como un medio para cumplir un deber.
- Los derechos de familia son en sí y por regla general, inalienables,
irrenunciables e imprescriptibles.
- Las relaciones familiares no se pueden sujetar a
condición o a término, y en ellas difícilmente encaja la figura de la
representación voluntaria, aunque por excepción el art. 55 CC regula el matrimonio por poder.
EL MATRIMONIO:
CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA
EL TÉRMINO MATRIMONIO TIENE DOS ACEPCIONES:
1) Matrimonio como vínculo o estado conyugal.
2) Matrimonio como acto que da lugar a ese vínculo.
Centrándonos ahora en el matrimonio como VÍNCULO, se debe señalar que aparecía ya definido en el Derecho Romano como “la unión
de un hombre y una mujer ordenada a la plena comunidad de vida y reconocido por
la ley humana y por la divina”. (”Coniuctio
maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris comunicatio”)
Por su parte Castán definió el matrimonio como "la unión legal de un hombre y una mujer para
la plena comunidad de existencia."
En este punto conviene hacer
una referencia a la HETEROSEXUALIDAD DE LA PAREJA CASADA:
La regulación del matrimonio en el
Ordenamiento Jurídico Español se ha basado siempre en considerarlo como la
unión entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, basándose en la
ausencia de una prohibición constitucional y en el propio texto de la
Constitución ( el art. 14 consagra el
principio de igualdad) el legislador elaboró la Ley 1 Julio 2005 de modificación del CC en materia de derecho a
contraer matrimonio que produjo un cambio trascendental en el Derecho de
Familia, al permitir que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o
diferente sexo con igualdad de derechos y obligaciones, cualquiera que sea su
composición.
Por lo que respecta a la NATURALEZA JURIDICA del matrimonio, podemos afirmar que entre los juristas de los
siglos XVII a XIX -y frente a la consideración tradicional del matrimonio como una
institución natural- predominó la
consideración del matrimonio desde un punto de vista jurídico, como un contrato, basándose en que deriva de la
voluntad acorde de los esposos.
Sin embargo, la doctrina moderna le niega ese carácter alegando:
1) Que no es suficiente un acuerdo
de voluntades para que se pueda hablar sin más de un contrato, pues en el
matrimonio las partes no pueden disciplinar la relación conyugal de un modo
contrario al establecido por la ley.
2) Que no pueden ser objeto de
contrato las relaciones personales y familiares, que son precisamente la
materia objeto del matrimonio.
3) Que muchas de las normas de los
contratos no son aplicables al matrimonio.
Entre las variadísimas
posiciones que la doctrina ha adoptado para justificar la naturaleza del
matrimonio, podemos destacar las siguientes:
a) Los que hablan de un contrato 'sui generis' personal y social, como hace Cimbali.
b) Los que le dan el carácter de convención jurídica y no de contrato, como hace Sánchez Román.
c) Los que
consideran el matrimonio como un acto
del Estado, siendo el consentimiento de las partes un presupuesto de
dicho acto, como opina Cicu.
d)
Los que consideran el matrimonio como un acto complejo, al que concurren tres voluntades diversas: las de
los dos contrayentes y la del Estado, como hace Ruggiero.
e) Quienes
califican el matrimonio como un negocio
jurídico, pero no como un contrato pues carece de contenido
patrimonial. En este sentido se
manifiesta Diez Picazo.
f) Y finalmente, la TESIS DOMINANTE, que configura el
matrimonio como una institución
que tiene como trasfondo un contrato
pues el hecho de que las consecuencias del matrimonio estén reguladas de forma
inderogable por la ley no le priva de su naturaleza contractual, en cuanto
existe un consentimiento libre y autónomo.
Para abordar el estudio de esta
materia es preciso hacer una breve referencia histórica.
La Ley de Matrimonio Civil
de 17 Junio 1870 implantó en España por primera vez el sistema de el MATRIMONIO
CIVIL OBLIGATORIO, de manera que el Estado sólo reconocía validez y
eficacia al matrimonio contraído de
acuerdo con su legislación,
Este sistema fue abolido por el Decreto
1875 que introduce un sistema de “MATRIMONIO
CIVIL SUBSIDIARIO”, que es el
que pasó al Código Civil, que en su antiguo art. 42 establecía:
" La ley reconoce dos formas de matrimonio:
1. El canónico,
que deben contraer los que profesen la religión católica.
2. El civil, que
se celebrará del modo que determine este Código."
Exceptuando el período de la II Republica, en que se instaura de
nuevo el sistema de matrimonio civil
obligatorio, el sistema de matrimonio
civil subsidiario es el que está vigente en España, al menos "de iure" hasta la publicación de la
Constitución 1978.
La Constitución Española 1978 sienta las bases del nuevo sistema matrimonial
en varios preceptos, entre ellos:
Art. 14, prohibe toda discriminación
por razón de religión.
Art. 16, garantiza la libertad
ideológica, religiosos y de culto, y establece el principio de aconfesionalidad
del Estado.
Con todos estos preceptos a la vista no cabía hablar más que de un SISTEMA FACULTATIVO, pues, como
puso de manifiesto la Instruccion DGRN
26 Diciembre 1978, no es posible exigir declaración sobre creencias
religiosas, ni puede depender la regulación del matrimonio de que se profese o
no una determinada religión.
Y posteriormente el ART.
6 del Acuerdo del Estado Español con la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos,
de 3 Enero 1979, estableció que
" El Estado
reconoce los efectos civiles del matrimonio celebrado según las normas del
Derecho canónico”. Si bien, “para el
pleno reconocimiento de los mismos será precisa su inscripción en el Registro
Civil”
Y el ART. 7 de los Acuerdos del Estado español de 10 Noviembre
1992 con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con
la Federación de Comunidades Judías de España y con la Comisión Islámica de España, reconoció igualmente efectos civiles a los matrimonios celebrados
según los ritos de estas religiones, si bien para el pleno reconocimiento de
los mismos será necesaria también su inscripción en el RC y -a diferencia de lo
que ocurre con el matrimonio canónico- requieren para su autorización la
tramitación del expediente a que se refiere el art. 56 CC.
Y, el Código Civil, en su art. 49 establece actualmente que :
«Cualquier español podrá
contraer matrimonio dentro o fuera de España:
1.º En la forma regulada en este Código.
2.º En la forma religiosa
legalmente prevista.
También podrá contraer
matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del
lugar de celebración.»
Teniendo en cuenta lo expuesto, puede afirmarse que en nuestro derecho
rige un SISTEMA FACULTATIVO DE TIPO
LATINO ya que se reconocen diversas clases de matrimonio:
¨
El celebrado en
forma civil, que a su vez puede ser en forma ordinaria o extraordinaria.
¨
El celebrado en forma
religiosa, dentro del cual, a su vez, cabe distinguir entre:
- matrimonio
celebrado según las normas del Derecho Canónico.
- y el celebrado en
la forma prevista por una confesión religiosa inscrita
Art. 59.
"El consentimiento
matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita,
en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la
legislación de éste."
Art. 60 :
«1. El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en
cualquiera de otras formas religiosas previstas en los acuerdos de cooperación
entre el Estado y las confesiones religiosas produce efectos civiles.
2. Igualmente, se reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado en la
forma religiosa prevista por las iglesias, confesiones, comunidades religiosas
o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades
Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España.
En este supuesto, el reconocimiento
de efectos civiles requerirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:
- a) La tramitación de un acta
o expediente previo de capacidad matrimonial con arreglo a la normativa
del Registro Civil.
- b) La libre manifestación del
consentimiento ante un ministro de culto debidamente acreditado y dos
testigos mayores de edad.
La condición de ministro de culto será acreditada
mediante certificación expedida por la iglesia, confesión o comunidad religiosa
que haya obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España, con la
conformidad de la federación que, en su caso, hubiere solicitado dicho
reconocimiento.
3. Para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio
celebrado en forma religiosa se estará a lo dispuesto en el Capítulo
siguiente.»
El Capítulo siguiente es el dedicado a la INSCRIPCIÓN, y a los efectos que aquí nos interesan, conviene
citar los arts 61 y 63, que establecen respectivamente:
Art. 61.
" El
matrimonio produce efectos civiles desde su celebración.
Para el pleno reconocimiento de
los mismos será necesaria su inscripción en el Registro civil.
El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos
adquiridos de buena fe por terceras
personas.”
Art. 63.
" La inscripción del matrimonio
celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación
de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar
las circunstancias exigidas por la legislación del Registro civil.
Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados
o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos
que para su validez se exigen en este Título."
Así pues, una vez inscrito, el matrimonio religioso
produce los mismos efectos que el civil, efectos que la doctrina suele
clasificar en personales y patrimoniales; los personales se regulan fundamentalmente en
los arts. 66 y ss CC, y los
patrimoniales a partir del art. 1315,
que regula todo lo relativo al régimen económico matrimonial.
LA UNIÓN Y
SEPARACIÓN DE HECHO
LA UNIÓN DE HECHO
Desde el punto de vista doctrinal se entiende por unión de hecho, la que forman dos personas del
mismo o distinto sexo que conviven como marido y mujer sin estar casadas entre
sí.
Por tanto, son REQUISITOS necesarios para que pueda
hablarse de unión de hecho:
1. Convivencia “more uxorio” o análoga a la conyugal
2. Ausencia de toda
formalidad en la unión
3. Comunidad de vida
estable y duradera
4. Relación
monógama y de contenido sexual
ENTRANDO EN EL TERRENO POSITIVO:
La CE no prevé las uniones de hecho
pero el TC ha señalado que tampoco
las prohíbe o rechaza expresamente, ya que el art. 39 CE se proyecta a la protección de la familia en forma genérica,
es decir, como núcleo creado tanto por el matrimonio como por la unión de
hecho, y en este sentido el TC
considera tales uniones de hecho como una manifestación del derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad
que consagra el art. 10 CE.
En cuanto a
los EFECTOS jurídicos de las uniones de hecho, en derecho común están
escasamente regulados, si bien distinguiremos EFECTOS PERSONALES Y
PATRIMONIALES.
En cuanto a los EFECTOS PERSONALES
1º Para la persona que hubiera estado
casado antes de la unión según el art. 101 del CC: a) perderá la pensión
devengada por la separación o el
divorcio del matrimonio anterior. b) Pasará a ostentar la situación de separado
de hecho, respecto del vínculo matrimonial anterior
2º En cuanto a los efectos respecto de
los hijos: A) Se les aplicará los preceptos de la filiación no matrimonial. B)
ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad. C) en materia de
tutela y guarda de hecho el conviviente no progenitor, puede ser designado por
el otro padre y madre como tutor en testamento y documento público notarial. D)
En materia de régimen de visitas “derecho de relacionarse”, al convivente no
progenitor se le puede considerar ALLEGADOS del art.160 a efectos de
facilitarle la relación familiar con el hijo del “otro convivente”. E) La ley
de 11 de noviembre de 1987 permite también adoptar al hombre y a la mujer
unidos de manera permanente por relación
de afectividad análoga al matrimonio. Posibilidad introducida por la ley
de 1 de julio de 2005 que se extiende a la pareja de hecho cuyos miembros sean
del mismo sexo. Y f) conforme el art. 320 el hijo mayor de 16 años puede
solicitar al juez la emancipación cuando quien ejerciere la patria potestad
conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
En cuanto a los EFECTOS PATRIMONIALES, hay dos
situaciones, mientras dura la unión y una vez que se halla extinguido esta.
Respecto a la 1ª, durante la vigencia de
la unión los conviventes pueden regular sus RELACIONES ECONOMICAS como tengan
por conveniente, y así lo admite la jurisprudencia, reconociéndose validez a
los acuerdos alcanzados por los conviventes, aun siendo de carácter tácito.
Lo usual será que con dichos pactos se
regule 1º las adquisiciones realizadas por los conviventes durante la convivencia.
2º La cuantía de la contribución de cada uno a las cargas y gastos generados
por la comunidad de vida y 3º la regulación de los actos de administración y
disposición sobre los bienes presentes y futuros, ; y el establecimiento de los criterios que
han de seguirse para hacer las oportunas liquidaciones y compensaciones cuando
la unión se extinga.
El problema surge cuando falte esta
regulación, lo que viene a ser lo usual. La jurisprudencia según el caso
concreto ha asimilado la economía de la unión a una comunidad de bienes o a una
sociedad universal, o sociedad civil
mercantil, e, inclus, a algunos de los Regimenes Matrimoniales,
previstos por la ley, si bien exigiendo que tal voluntad quede patentizada por
pacto expreso o tácito si bien en este último caso, derivado de hechos concluyentes.
Por su parte la doctrina concluye que
cualquier solución a la problemática patrimonial de las uniones de hecho ha de
resolverse 1º atendiendo a los pactos
expresos o tácitos de los conviventes y 2º en ausencia de aquellos,
recurriendo a los principios generales del derecho.
En
cuanto a los efectos patrimoniales tras la Extinción de la Unión hay que
distinguir según esta se produzca por ruptura o por muerte de uno de los
conviventes.
1º Si la extinción se produce por
ruptura, los efectos serán los que se
hubieran pactado, y a falta de pacto, para compensar el trabajo de la casa o la
colaboración de un convivente a las actividades profesionales o empresariales
del otro, se acude a la analogía con el art. 1438 o a las figuras de la
prestación de servicios, la gestión de negocios ajenos o el enriquecimiento sin
causa. Además, si la ruptura injustificada causa perjuicio a uno de los
conviventes, se admite que este puede
pedir indemnización por la vía del art. 1902 del cc.
2º Si la extinción se produce por la
muerte de uno de los conviventes, el otro carece de derechos “ex lege” tanto la
sucesión intestada como en la forzosa. Si la muerte ha sido causada por un acto
ilícito la jurisprudencia permite considerar al convivente como perjudicado, a
efectos de recibir indemnizaciones correspondiente.
Finalmente el art. 16 de la LAU dice que
en caso de muerte del arrendatario, posibilita la subrogación en el
arrendamiento a la” persona que hubiera venido conviviendo con el de forma
permanente en análoga relación de efectividad a la de cónyuge, con
independencia de su orientación sexual durante
al menos los 2 años anteriores a su fallecimiento, salvo que hubieran tenido
descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia”
Sin embargo, Si A NIVEL ESTATAL NO
EXISTE UNA REGULACIÓN GENERAL de las uniones de hecho, sí la encontramos en el ÁMBITO AUTONÓMICO:
En Cataluña: El Libro
II del CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA aprobado
por LEY 29 JULIO 2010 dedica una Sección a la “Convivencia estable en pareja”
En Aragón: El CÓDIGO DE DERECHO FORAL DE ARAGÓN de 22
MARZO 2011 dedica todo un Título a las “Parejas estables no casadas”
En Navarra: La LEY 3 JULIO 2000, para la igualdad juridica de las parejas
estables.
En Valencia: Se dictó la LEY 6 ABRIL 2001 de UNIONES DE HECHO.
Si bien han sido declarados inconstitucionales los artículos que se ocupan de
los efectos civiles de las uniones de hecho.
En Madrid: LEY
19 DICIEMBRE 2001, de UNIONES DE HECHO.
En Baleares: LEY también de 19 DICIEMBRE 2001,
de PAREJAS ESTABLES.
En Asturias: LEY 23 MAYO 2002, de PAREJAS ESTABLES.
En Andalucía: LEY 16
DE DICIEMBRE 2002, de PAREJAS DE HECHO
En Canarias: LEY 6 DE MARZO 2003, para la regulación de las PAREJAS DE
HECHO
En Extremadura: LEY 20 DE MARZO 2003, de PAREJAS
DE HECHO
En el Pais Vasco: LEY 7 DE MAYO 2003 reguladora de las PAREJAS DE HECHO
Y en Cantabria: LEY 16 MAYO 2005, de PAREJAS
DE HECHO
Según estas leyes la unión se
define como la convivencia libre y notoria, con relación de efectividad análoga
a la conyugal, de forma estable durante un periodo ininterrumpido de tiempo
predeterminado, que se fija, en dos años en Aragón y Cataluña y en un año en
Navarra, Valencia, Madrid, Asturias, Canarias, Extremadura, Cantabria.
También puede constituirse, de inicio a) por
comparecencia personal ante el Encargado del Registro correspondiente a efectos
de seguir expediente contradictorio,
en cuyo caso la inscripción suele darse carácter constitutivo, o b) por
comparecencia ante el Alcalde, Concejal o funcionario en quien delegue, o así
como en general, d) mediante otorgamiento de escritura pública donde conste la
voluntad de constituirla.
También
las leyes autonómicas regulan la CAPACIDAD Y REQUISITOS PERSONALES exigibles
para los miembros de la unión: 1º por lo general se prohíbe la posibilidad de
constituir de unión de hecho a los menores de edad no emancipados. 2º A quienes
estén ligados por vínculo matrimonial, salvándose el caso de que ya exista
separación judicial en Madrid, Canarias, Extremadura y Cantabria, o incluso sin
exigirse esta aun subsistiendo el vínculo matrimonial como ocurre en Cataluña.
3º A parientes por
consanguinidad o adopción. Y 4º a quienes
ya formen pareja estable con otra persona.
Como EFECTOS PERSONALES de la unión suele
establecerse: 1º que los que convivan pueden adoptar o constituir acogimientos
familiares 2º surge entre ellos la obligación de prestarse alimentos 3º Además se equipara la unión de hecho o pareja estable al
matrimonio a efectos de extender a aquella determinados beneficios en materia
fiscal, de función pública, de
prestaciones y servicios sociales o en
materia de adjudicación de viviendas públicas.
En
cuanto a los EFECTOS PATRIMONIALES la generalidad de las normativas autonómicas
consagra la “libertad de pactos” entre los conviventes . En defecto de pacto,
suele establecerse que los conviventes contribuirán al sostenimiento de las
cargas comunes en proporción a sus recursos.
LA SEPARACIÓN DE HECHO
Tras la reforma 7 JULIO 1981,
la SEPARACIÓN DE HECHO ya no es una situación desconocida por el
ordenamiento jurídico español, que reconoce efectos, incluso retroactivos, a la
separación de puro hecho en relación con diversas instituciones, sin tacharla
de situación antijurídica. Asi:
1.- En relación con el
MATRIMONIO:
- Era tenida en cuenta para
apoyar en ella las causas de separación y divorcio en los términos que
establecían los arts. 82 y 86 CC
respectivamente. Sin embargo, tras la reforma operada por la Ley 8 Julio 2005, basta con que uno de
los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda solicitar la
separación o el divorcio, desapareciendo los listados de causas que recogían
los arts. 82 y 86.
- Si la separación de hecho es
por mutuo acuerdo o por abandono de hogar y ha durado más de 1 año, es causa que permite pedir la
disolución judicial de la sociedad de gananciales (art. 1393) o del régimen de participación (art. 1415)
- Hace cesar la presunción
semi-muciana que para el régimen de separación establece el art 1442.
2.- En relación con la
FILIACIÓN, la separación de hecho
hace cesar la presunción de paternidad a la que se refiere el art. 116.
3.- En relación con la
PATRIA POTESTAD, la separación de
hecho determina que sea ejercida por el cónyuge que conviva con los hijos. (art.
156)
4.- En relación con la
TUTELA, el art. 234 da preferencia como tutor al cónyuge que conviva con el menor o
incapacitado.
5.- En el régimen de
la AUSENCIA, el cónyuge separado de
hecho no puede ser representante legal del declarado ausente. (art. 184)
6.- En la SUCESIÓN, el art. 945 CC señalaba que no tendría lugar el llamamiento al cónyuge
en la sucesión “ab intestato” de su
consorte si estuviesen separados por sentencia firme o de hecho por mutuo
acuerdo que constase fehacientemente. Sin embargo, la Ley 8 Julio 2005 extiende esta privación a todo tipo de separación
de hecho, y no sólo a las que se dan por mutuo acuerdo.
Comentarios
Publicar un comentario