CIVIL TEMA 84

TEMA 84 CIVIL 

EL DERECHO DE FAMILIA: SUS CARACTERES

En un sentido general, podemos definir el Derecho de Familia como el conjunto de normas que regulan las relaciones personales y patrimoniales que se dan en el seno de la familia entre sus miembros y frente a terceros.

Por tanto, el Derecho de Familia comprende la regulación del matrimonio, la filiación, la patria potestad y la tutela. 

Ahora bien, para comprender el concepto de Derecho de Familia es necesario definir previamente la palabra familia.

El CONCEPTO DE FAMILIA ha ido variando según la época, abarcando desde una concepción amplia que comprende a todos los que viven bajo un mismo techo, hasta el sentido actual, en que se entiende por familia el grupo formado por los cónyuges y por los padres e hijos, con exclusión de los demás parientes, incluyendo los casos en que entre los padres exista la simple unión "conocida como "pareja de hecho" o "relación de afectividad análoga a la conyugal" y también la familia llamada “monoparental” que es la constituida por el padre o la madre y los hijos que de ellos dependan, tras la separación, el divorcio o la ruptura del vínculo convivencial íntimo que existía entre los progenitores.

EN EL CODIGO CIVIL, la REGULACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA  aparece desdoblada entre el Libro I y el Libro IV, al regularse en éste último -a partir del art. 1315- el régimen económico matrimonial.

El Derecho de familia presenta una serie de caracteres especiales que se derivan de las  NOTAS  muy bien destacadas por Ruggiero:

 1.- El fondo ético de sus instituciones, es decir, el carácter más bien moral que jurídico de sus normas.

2.- El predominio de las relaciones estrictamente personales sobre las patrimoniales, y la consiguiente subordinación de éstas a aquéllas.

3.- La primacía del interés social sobre el individual, que impone fuertes limitaciones al principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 CC.

De estas notas se derivan los siguientes CARACTERES del Derecho de Familia:

a)  Las RELACIONES JURÍDICO-FAMILIARES no son, en general, relaciones de igualdad  -como las patrimoniales- sino que son en general relaciones de superioridad y relativa dependencia.  De ahí que existan  institutos como la patria potestad y  la autoridad tutelar.

b)   Las NORMAS que regulan estas relaciones tienen, por lo general, la consideración de normas de orden público, y como tales son imperativas e inderogables.

c)  Los DERECHOS derivados de estas normas se caracterizan:

- Por ser, exceptuando los de patria potestad, de carácter recíproco.

- Por ser a la vez derechos y deberes, ya que como regla general el derecho se concibe como un medio para cumplir un deber.

- Los derechos de familia son en sí y por regla general, inalienables, irrenunciables e imprescriptibles.

- Las relaciones familiares no se pueden sujetar a condición o a término, y en ellas difícilmente encaja la figura de la representación voluntaria, aunque por excepción el art. 55 CC regula el matrimonio por poder.

EL MATRIMONIO: CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA

EL TÉRMINO MATRIMONIO TIENE DOS ACEPCIONES:

          1) Matrimonio como vínculo o estado conyugal.

          2) Matrimonio como acto que da lugar a ese vínculo.

Centrándonos ahora en el matrimonio como VÍNCULO, se debe señalar que aparecía ya  definido en el Derecho Romano como “la unión de un hombre y una mujer ordenada a la plena comunidad de vida y reconocido por la ley humana y por la divina”. (”Coniuctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris comunicatio”)

Por su parte  Castán  definió el matrimonio como "la unión legal de un hombre y una mujer para la plena comunidad de existencia." 

En este punto conviene hacer una referencia a la HETEROSEXUALIDAD DE LA PAREJA CASADA:

 La regulación del matrimonio en el Ordenamiento Jurídico Español se ha basado siempre en considerarlo como la unión entre un hombre y una mujer.

Sin embargo, basándose en la ausencia de una prohibición constitucional y en el propio texto de la Constitución  ( el art. 14 consagra el principio de igualdad) el legislador  elaboró la Ley 1 Julio 2005 de modificación del CC en materia de derecho a contraer matrimonio que produjo un cambio trascendental en el Derecho de Familia, al permitir que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o diferente sexo con igualdad de derechos y obligaciones, cualquiera que sea su composición. 

Por lo que respecta a la NATURALEZA JURIDICA del matrimonio,  podemos afirmar que entre los juristas de los siglos XVII a XIX -y frente a la consideración tradicional del matrimonio como una institución natural-  predominó la consideración del matrimonio desde un punto de vista jurídico, como un contrato, basándose en que deriva de la voluntad acorde de los esposos.

Sin embargo, la doctrina moderna le niega ese carácter alegando:

          1) Que no es suficiente un acuerdo de voluntades para que se pueda hablar sin más de un contrato, pues en el matrimonio las partes no pueden disciplinar la relación conyugal de un modo contrario al establecido por la ley.

          2) Que no pueden ser objeto de contrato las relaciones personales y familiares, que son precisamente la materia objeto del matrimonio.

            3) Que muchas de las normas de los contratos no son aplicables al matrimonio.

Entre las variadísimas posiciones que la doctrina ha adoptado para justificar la naturaleza del matrimonio, podemos destacar las siguientes:

a)  Los que  hablan de un contrato 'sui generis' personal y social, como hace Cimbali.

b) Los que le dan el carácter de convención jurídica y no de contrato, como hace Sánchez Román.

c)  Los que consideran el matrimonio como un acto del Estado, siendo el consentimiento de las partes un presupuesto de dicho acto, como opina Cicu.

 d)  Los que consideran el matrimonio como un acto complejo, al que     concurren tres voluntades diversas: las de los dos contrayentes y la del Estado, como hace Ruggiero.

e)  Quienes califican el matrimonio como un negocio jurídico, pero no como un contrato pues carece de contenido patrimonial.  En este sentido se manifiesta Diez Picazo.

f) Y finalmente, la TESIS DOMINANTE, que configura el matrimonio como una institución que tiene como trasfondo un contrato pues el hecho de que las consecuencias del matrimonio estén reguladas de forma inderogable por la ley no le priva de su naturaleza contractual, en cuanto existe un consentimiento libre y autónomo.

 SISTEMA MATRIMONIAL VIGENTE EN EL DERECHO ESPAÑOL

 Para abordar el estudio de esta materia es preciso hacer una breve referencia histórica. 

La Ley de Matrimonio Civil de  17 Junio 1870 implantó en España por primera vez el sistema de  el MATRIMONIO CIVIL OBLIGATORIO, de manera que el Estado sólo reconocía validez y eficacia al matrimonio contraído  de acuerdo con su legislación,  

Este sistema fue abolido por el Decreto 1875 que introduce un sistema de “MATRIMONIO CIVIL SUBSIDIARIO”, que es el que pasó al Código Civil, que en su antiguo art. 42 establecía:

 " La ley reconoce dos formas de matrimonio:

1. El canónico, que deben contraer los que profesen la religión católica.

2. El civil, que se celebrará del modo que determine este Código."

 Exceptuando el período de la II Republica, en que se instaura de nuevo el sistema de matrimonio civil obligatorio, el sistema de matrimonio civil subsidiario es el que está vigente en España, al menos "de iure" hasta la publicación de la Constitución 1978.

La Constitución Española  1978 sienta las bases del nuevo sistema matrimonial en varios preceptos, entre ellos:

          Art. 14, prohibe toda discriminación por razón de religión.

        Art. 16, garantiza la libertad ideológica, religiosos y de culto, y establece el principio de aconfesionalidad del Estado.

Con todos estos preceptos a la vista no cabía hablar más que de un SISTEMA FACULTATIVO, pues, como puso de manifiesto la Instruccion DGRN 26 Diciembre 1978, no es posible exigir declaración sobre creencias religiosas, ni puede depender la regulación del matrimonio de que se profese o no una determinada religión.

Y posteriormente el  ART. 6  del Acuerdo del Estado Español con la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos, de 3 Enero 1979,  estableció que  

" El Estado reconoce los efectos civiles del matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico”. Si bien, “para el pleno reconocimiento de los mismos será precisa su inscripción en el Registro Civil”

 Y el ART. 7 de los   Acuerdos del Estado español de 10 Noviembre 1992 con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con la Federación de Comunidades Judías de España y con la Comisión  Islámica de España, reconoció igualmente  efectos civiles a los matrimonios celebrados según los ritos de estas religiones, si bien para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria también su inscripción en el RC y -a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio canónico- requieren para su autorización la tramitación del expediente a que se refiere el art. 56 CC.

 Y,  el Código Civil, en su art.  49  establece actualmente  que :

«Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

1.º En la forma regulada en este Código.

2.º En la forma religiosa legalmente prevista.

También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración.»

Teniendo en cuenta lo expuesto, puede afirmarse que en nuestro derecho rige un SISTEMA FACULTATIVO DE TIPO LATINO ya que se reconocen diversas clases de matrimonio:

¨     El celebrado en forma civil, que a su vez puede ser en forma ordinaria o extraordinaria.

¨     El celebrado en forma religiosa, dentro del cual, a su vez, cabe distinguir entre:

- matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico.

- y el celebrado en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita

EFECTOS CIVILES DE LOS MATRIMONIOS RELIGIOSOS

El CC, al regular la FORMA DE CELEBRACIÓN del matrimonio, dedica una Sección a los celebrados en forma religiosa:

Art. 59. 

"El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste."

Art. 60 :

«1. El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de otras formas religiosas previstas en los acuerdos de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas produce efectos civiles.

2. Igualmente, se reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado en la forma religiosa prevista por las iglesias, confesiones, comunidades religiosas o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España.

En este supuesto, el reconocimiento de efectos civiles requerirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:

• a) La tramitación de un acta o expediente previo de capacidad matrimonial con arreglo a la normativa del Registro Civil.
• b) La libre manifestación del consentimiento ante un ministro de culto debidamente acreditado y dos testigos mayores de edad.

La condición de ministro de culto será acreditada mediante certificación expedida por la iglesia, confesión o comunidad religiosa que haya obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España, con la conformidad de la federación que, en su caso, hubiere solicitado dicho reconocimiento.

3. Para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio celebrado en forma religiosa se estará a lo dispuesto en el Capítulo siguiente.»

El Capítulo siguiente es el dedicado a la INSCRIPCIÓN, y a los efectos que aquí nos interesan, conviene citar los arts 61 y 63, que establecen respectivamente:

Art. 61.  

" El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración.

Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro civil.

El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.”

Art. 63.  

" La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro civil.

Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este Título."

 Así pues,  una vez inscrito, el matrimonio religioso produce los mismos efectos que el civil, efectos que la doctrina suele clasificar en personales y patrimoniales;  los personales se regulan fundamentalmente en los arts. 66 y ss CC, y los patrimoniales a partir del art. 1315, que regula todo lo relativo al régimen económico matrimonial.

LA UNIÓN Y SEPARACIÓN DE HECHO

LA UNIÓN DE HECHO

Desde el punto de vista doctrinal se entiende por unión de hecho, la que forman dos personas del mismo o distinto sexo que conviven como marido y mujer sin estar casadas entre sí.

Por tanto, son REQUISITOS necesarios para que pueda hablarse de unión de hecho:

1.   Convivencia “more uxorio” o  análoga a la conyugal

2.   Ausencia de toda formalidad en la unión

3.   Comunidad de vida estable y duradera 

4. Relación monógama y de  contenido sexual

ENTRANDO EN EL TERRENO POSITIVO:

La  CE no prevé las uniones de hecho pero el TC ha señalado que tampoco las prohíbe o rechaza expresamente, ya que el art. 39 CE se proyecta a la protección de la familia en forma genérica, es decir, como núcleo creado tanto por el matrimonio como por la unión de hecho, y en este sentido el TC considera tales uniones de hecho como una manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad  que consagra el art. 10 CE.

En cuanto a los EFECTOS jurídicos de las uniones de hecho, en derecho común están escasamente regulados, si bien distinguiremos EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES.

En cuanto a los EFECTOS PERSONALES

1º Para la persona que hubiera estado casado antes de la unión según el art. 101 del CC: a) perderá la pensión devengada  por la separación o el divorcio del matrimonio anterior. b) Pasará a ostentar la situación de separado de hecho, respecto del vínculo matrimonial anterior

2º En cuanto a los efectos respecto de los hijos: A) Se les aplicará los preceptos de la filiación no matrimonial. B) ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad. C) en materia de tutela y guarda de hecho el conviviente no progenitor, puede ser designado por el otro padre y madre como tutor en testamento y documento público notarial. D) En materia de régimen de visitas “derecho de relacionarse”, al convivente no progenitor se le puede considerar ALLEGADOS del art.160 a efectos de facilitarle la relación familiar con el hijo del “otro convivente”. E) La ley de 11 de noviembre de 1987 permite también adoptar al hombre y a la mujer unidos de manera permanente por relación  de afectividad análoga al matrimonio. Posibilidad introducida por la ley de 1 de julio de 2005 que se extiende a la pareja de hecho cuyos miembros sean del mismo sexo. Y f) conforme el art. 320 el hijo mayor de 16 años puede solicitar al juez la emancipación cuando quien ejerciere la patria potestad conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.

En cuanto a los EFECTOS PATRIMONIALES,  hay  dos situaciones, mientras dura la unión y una vez que se halla extinguido esta.

Respecto a la 1ª, durante la vigencia de la unión los conviventes pueden regular sus RELACIONES ECONOMICAS como tengan por conveniente, y así lo admite la jurisprudencia, reconociéndose validez a los acuerdos alcanzados por los conviventes, aun siendo de carácter tácito.

Lo usual será que con dichos pactos se regule 1º las adquisiciones realizadas por los conviventes durante la convivencia. 2º La cuantía de la contribución de cada uno a las cargas y gastos generados por la comunidad de vida y 3º la regulación de los actos de administración y disposición sobre los bienes presentes y futuros,  ; y el establecimiento de los criterios que han de seguirse para hacer las oportunas liquidaciones y compensaciones cuando la unión se extinga.

El problema surge cuando falte esta regulación, lo que viene a ser lo usual. La jurisprudencia según el caso concreto ha asimilado la economía de la unión a una comunidad de bienes o a una sociedad universal, o sociedad civil   mercantil, e, inclus, a algunos de los Regimenes Matrimoniales, previstos por la ley, si bien exigiendo que tal voluntad quede patentizada por pacto expreso o tácito si bien en este último caso, derivado de hechos  concluyentes.

Por su parte la doctrina concluye que cualquier solución a la problemática patrimonial de las uniones de hecho ha de resolverse 1º atendiendo a los pactos  expresos o tácitos de los conviventes y 2º en ausencia de aquellos, recurriendo a los principios generales del derecho.

 En cuanto a los efectos patrimoniales tras la Extinción de la Unión hay que distinguir según esta se produzca por ruptura o por muerte de uno de los conviventes.

1º Si la extinción se produce por ruptura,  los efectos serán los que se hubieran pactado, y a falta de pacto, para compensar el trabajo de la casa o la colaboración de un convivente a las actividades profesionales o empresariales del otro, se acude a la analogía con el art. 1438 o a las figuras de la prestación de servicios, la gestión de negocios ajenos o el enriquecimiento sin causa. Además, si la ruptura injustificada causa perjuicio a uno de los conviventes, se admite que  este puede pedir indemnización por la vía del art. 1902 del cc.

2º Si la extinción se produce por la muerte de uno de los conviventes, el otro carece de derechos “ex lege” tanto la sucesión intestada como en la forzosa. Si la muerte ha sido causada por un acto ilícito la jurisprudencia permite considerar al convivente como perjudicado, a efectos de recibir indemnizaciones correspondiente.

Finalmente el art. 16 de la LAU dice que en caso de muerte del arrendatario, posibilita la subrogación en el arrendamiento a la” persona que hubiera venido conviviendo con el de forma permanente en análoga relación de efectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual durante al menos los 2 años anteriores a su fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia”

 Sin embargo, Si A NIVEL ESTATAL NO EXISTE UNA REGULACIÓN GENERAL de las uniones de hecho,    sí la encontramos en el ÁMBITO AUTONÓMICO:

En Cataluña:   El Libro II del  CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA aprobado por  LEY 29 JULIO 2010 dedica una Sección a la “Convivencia estable en pareja”

En Aragón: El CÓDIGO DE DERECHO FORAL DE ARAGÓN de 22 MARZO 2011 dedica todo un Título a las “Parejas estables no casadas”

En Navarra: La LEY 3 JULIO 2000, para la igualdad juridica de las parejas estables.

En Valencia: Se dictó la LEY 6 ABRIL 2001 de UNIONES DE HECHO. Si bien han sido declarados inconstitucionales los artículos que se ocupan de los efectos civiles de las uniones de hecho.

En Madrid: LEY 19 DICIEMBRE 2001, de UNIONES DE HECHO.

En Baleares: LEY también de  19 DICIEMBRE 2001, de PAREJAS ESTABLES.

En Asturias: LEY 23 MAYO 2002, de PAREJAS ESTABLES.

En Andalucía: LEY 16 DE DICIEMBRE 2002, de PAREJAS DE HECHO

 En Canarias: LEY 6 DE MARZO 2003, para la regulación de las  PAREJAS DE HECHO

 En Extremadura: LEY 20 DE MARZO 2003, de PAREJAS DE HECHO

 En el Pais Vasco: LEY 7 DE MAYO 2003 reguladora de las PAREJAS DE HECHO  

 Y en Cantabria: LEY 16 MAYO 2005, de PAREJAS DE HECHO

 Según estas leyes  la unión se define como la convivencia libre y notoria, con relación de efectividad análoga a la conyugal, de forma estable durante un periodo ininterrumpido de tiempo predeterminado, que se fija, en dos años en Aragón y Cataluña y en un año en Navarra, Valencia, Madrid, Asturias, Canarias, Extremadura, Cantabria.

También puede constituirse, de inicio a) por comparecencia personal ante el Encargado del Registro correspondiente a efectos de seguir expediente contradictorio, en cuyo caso la inscripción suele darse carácter constitutivo, o b) por comparecencia ante el Alcalde, Concejal o funcionario en quien delegue, o   así como en general, d) mediante otorgamiento de escritura pública donde conste la voluntad de constituirla.

 También las leyes autonómicas regulan la CAPACIDAD Y REQUISITOS PERSONALES exigibles para los miembros de la unión: 1º por lo general se prohíbe la posibilidad de constituir de unión de hecho a los menores de edad no emancipados. 2º A quienes estén ligados por vínculo matrimonial, salvándose el caso de que ya exista separación judicial en Madrid, Canarias, Extremadura y Cantabria, o incluso sin exigirse esta aun subsistiendo el vínculo matrimonial como ocurre en Cataluña. 3º A  parientes   por consanguinidad o adopción. Y 4º  a   quienes ya formen pareja estable con otra persona.

Como EFECTOS PERSONALES de la unión suele establecerse: 1º que los que convivan pueden adoptar o constituir acogimientos familiares 2º surge entre ellos la obligación de prestarse alimentos  3º Además se equipara  la unión de hecho o pareja estable al matrimonio a efectos de extender a aquella determinados beneficios en materia fiscal,   de función pública,   de prestaciones  y servicios sociales o en materia de adjudicación de viviendas públicas.

 En cuanto a los EFECTOS PATRIMONIALES la generalidad de las normativas autonómicas consagra la “libertad de pactos” entre los conviventes . En defecto de pacto, suele establecerse que los conviventes contribuirán al sostenimiento de las cargas comunes en proporción a sus recursos.

LA SEPARACIÓN DE HECHO

Tras la reforma 7 JULIO 1981, la SEPARACIÓN DE HECHO  ya no es una situación desconocida por el ordenamiento jurídico español, que reconoce efectos, incluso retroactivos, a la separación de puro hecho en relación con diversas instituciones, sin tacharla de situación antijurídica.   Asi:

1.- En relación con el MATRIMONIO:

          - Era tenida en cuenta para apoyar en ella las causas de separación y divorcio en los términos que establecían los arts. 82 y 86 CC respectivamente. Sin embargo, tras la reforma operada por la Ley 8 Julio 2005, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda solicitar la separación o el divorcio, desapareciendo los listados de causas que recogían los arts. 82 y 86.

          - Si la separación de hecho es por mutuo acuerdo o por abandono de hogar y ha durado más de 1 año, es causa que permite pedir la disolución judicial de la sociedad de gananciales (art. 1393) o del régimen de participación (art. 1415)

          - Hace cesar la presunción semi-muciana que para el régimen de separación establece el art 1442.

2.- En relación con la FILIACIÓN, la separación de hecho hace cesar la presunción de paternidad a la que se refiere el art. 116.

3.- En relación con la PATRIA POTESTAD, la separación de hecho determina que sea ejercida por el cónyuge que conviva con los hijos. (art. 156)

4.- En relación con la TUTELA, el art. 234 da preferencia como tutor al cónyuge que conviva con el menor o incapacitado.

5.- En el régimen de la AUSENCIA, el cónyuge separado de hecho no puede ser representante legal del declarado ausente. (art. 184)

6.- En la SUCESIÓN, el art. 945 CC señalaba que no tendría lugar el llamamiento al cónyuge en la sucesión “ab intestato” de su consorte si estuviesen separados por sentencia firme o de hecho por mutuo acuerdo que constase fehacientemente. Sin embargo, la Ley 8 Julio 2005 extiende esta privación a todo tipo de separación de hecho, y no sólo a las que se dan por mutuo acuerdo.