HIPOTECARIO TEMA 3
HIPOTECARIO
TEMA 3
El consentimiento formal puede definirse como “la declaración formal del titular registral, tendente a modificar un asiento del Registro e independientemente de que se produzca o no una modificación jurídico real”.
1. Es un consentimiento unilateral, en el sentido de no tener que ser concordado.
«Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública, no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos»
1) La hipoteca constituida unilateralmente al amparo de los arts. 118 y 141 L.H., por cuanto la voluntad del hipotecante va. dirigida a constituir la hipoteca, no en el orden formal, sino en el sustantivo.
TITULO
MATERIAL Y TITULO FORMAL
Como se estudia en el tema anterior al delimitar la materia inscribible, del art. 2
de la LH se deduce que en el Registro de la Propiedad se inscriben
los "títulos" referentes a derechos reales y ciertos derechos
personales.
En este
sentido ROCA dice que TITULO INSCRIBIBLE es “el acto o negocio
jurídico de disposición, que opera o declara alguna mutación
jurídico-real inmobiliaria, y la resolución judicial sobre estado
civil de las personas, así como el contrato de opción de compra o
de arrendamiento inscribibles, la decisión o convenio que origine
anotación preventiva sobre bienes inmuebles y los títulos de
inmatriculación registral."
Pero como
estos títulos solo puede tener acceso al Registro mediante su
constancia documental, la doctrina suele distinguir dos acepciones
del término "título":
- EN SENTIDO MATERIAL, "título" es la causa o razón jurídica de la adquisición, modificación, transmisión o extinción de un derecho. Constituye como señala ROCA, la materia inscribible, en sentido amplio, tal y como se desprende de lo art.2 y 42 LH y concordantes del reglamento.
- EN SENTIDO FORMAL, "título" es la expresión documental del título material registrable. Este es el sentido del art. 3 de la Ley Hipotecaria que para NUÑEZ LAGOS pone de relieve que la sustancia del concepto formal de título tiene un alma (negocio jurídico, contrato, testamento etc.,) y un cuerpo (documento público)
Como dice
LACRUZ, para llegar al resultado final, que es la inscripción, se
requiere un procedimiento cuyo principal presupuesto es el título
formal, ya que este sirve de vehículo para el acceso de los títulos
materiales al Registro.
LA TRADICION Y LA INSCRIPCION
LA TRADICION Y LA INSCRIPCION
Como hemos
estudiado en otro tema, la interpretación hecha por los glosadores
de los textos romanos, dio origen a la teoría del título y el modo,
según la cual la transmisión derivativa de la propiedad y demás
derechos reales requiere un título hábil para transmitir el dominio
y un modo o traspaso posesorio, (tradición) conectando causalmente
con aquel.
Desde el
siglo XVIII esta doctrina va a ser modificada en dos sentidos: En
Francia se suprime la tradición, de modo que la propiedad se
transmite por el mero consentimiento expresado en el contrato
traslativo o título. En Alemania, por un lado se sustituye la
tradición por la inscripción constitutiva y, por otro se separa el
“animus transferendi et accipiendi domini” del contrato de
finalidad traslativa, atribuyendo al acuerdo real de disposición un
carácter abstracto.
En España
tanto la Ley Hipotecaria de 1861 como el Código Civil han conservado la teoría del título
y el modo, como se desprende del art. 609, 2 del Código Civil según el cual “La propiedad y los
demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten…. por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”. Además,
según el art. 1095 CC : “El acreedor tiene derecho a los frutos de
la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no
adquirirá derecho real sobre ella hasta que halla sido entregada”.
La doctrina,
sin embargo, se ha preguntado si la existencia del Registro de la
Propiedad ha introducido alguna modificación en la teoría del
título y el modo, surgiendo las siguientes posiciones doctrinales:
- LA
INSCRIPCION SUSTITUYE A LA TRADICION: algunos autores entendieron que
la inscripción había sustituido a la tradición, como hizo el
derecho suizo, ya que, si los derechos no inscritos no perjudican a
terceros, solo con la inscripción surgen plenamente.
- LA
INSCRIPCION IGNORA A LA TRADICION: La RICA distingue entre la
propiedad no inscrita, que se rige por el art. 609 CC, y la propiedad
inscrita; en ésta, el círculo constitutivo de un derecho requiere
Título, Tradición e Inscripción. Si falta la Inscripción, el
ciclo esta incompleto y el derecho no es eficaz “erga omnes”. Y
si es la Tradición la que falta, Título e Inscripción forman un
círculo incompleto, pero eficaz frente a todos. La inscripción no
solo suple la tradición, sino que la ignora.
- LA
INSCRIPCION ES DECLARATIVA: para NUÑEZ LAGOS la inscripción es
meramente declarativa, porque la transmisión se produce por el
título y el modo. No obstante, la inscripción suple a la tradición,
por ministerio de la ley, en la doble venta, pues en este caso la
propiedad pertenece al que primero la haya inscrito en el Registro
(art. 1462CC).
-
INSCRIPCION Y TRADICION son COMPLEMENTARIAS : Sanz FERNANDEZ Y LA CRUZ
consideran que inscripción y tradición son elementos de naturaleza
diferente que no se oponen: la tradición es elemento esencial de la
transmisión; y la inscripción, una formalidad añadida al acto
dirigida a dar publicidad a la titularidad que surge de la
transmisión. En cuanto al art. 1473 CC, entienden que, como el
precepto habla de inscripción de la propiedad, se refiere al
completo proceso traslativo, en que la tradición ha tenido lugar
antes, en virtud de la escritura pública que se presenta en el
registro (art. 1462 CC).
- LA
INSCRIPCION PRESUPONE LA TRADICION: la mayoría de la doctrina, ROCA
SASTRE, CASTAN, VALLET, y la jurisprudencia señalan que la
inscripción presupone la tradición, ya que el objeto de aquella es
el conjunto traslativo total, integrada por el título y el modo, por
lo que, siendo la inscripción lo consecuente, no puede hacer las
veces de la tradición, que es parte de lo antecedente.
El
registrador no puede inscribir un acto si no le consta la tradición.
Lo que sucede es que, como para practicar la inscripción se habrá
otorgado escritura u otro documento público, la tradición se ha
realizado instrumentalmente, lo que explica la regla del art. 1473
Cc.
LA CAUSA
Y LA INSCRIPCION
En Alemania,
como hemos visto, se considera, que la tradición o acuerdo de las
partes, abstracción hecha de todo precedente causal, unido a la
inscripción en el Registro con carácter constitutivo, tiene fuerza
suficiente para producir una transmisión, mutación o desplazamiento
jurídico-real. Este es el llamado principio de consentimiento
material.
Su principal
consecuencia es que, en caso de no existir o ser nulo el contrato o
relación jurídica causal subyacente, sin embargo, la transmisión subsiste, de forma que sólo se concede al perjudicado una acción personal por
enriquecimiento sin causa, que no origina la nulidad de la
transmisión, sino que solo impone al adquirente la obligación de
transmitir lo adquirido y, no siendo posible, la de abonar una
indemnización al que transmitió.
En España,
a pesar de que ciertos autores han tratado de configurar la tradición
como un "acuerdo abstracto traslativo" al modo alemán, PEREZ GONZALEZ
Y ALGUER, NUÑEZ LAGOS, la mayoría considera que la tradición no es
sino uno de los elementos que, junto con el título o acto causal,
precisa toda transmisión.
Por ello, si
el negocio causal no existe o es nulo, la transmisión es nula, el
perjudicado no pierde su dominio y puede reivindicar su propiedad.
Esto
significa, para CHICO Y ORTIZ, que la calificación del registrador
debe extenderse a la causa, ya que el art. 18 LH le exige examinar,
“la validez de los actos dispositivos”, y que la debe reflejar
la causa del acto jurídico creador del derecho real que el asiento
publica.
No obstante,
se discute si son inscribibles los títulos que no expresan la causa
o lo hacen imperfectamente:
- URSICINO
ALVAREZ, LACRUZ Y SANCHO REBULLIDA sostienen que esos títulos son
inscribibles, porque, según el art. 1277 del cc, “aunque la causa
no se exprese en los contratos, se presume que existe y es lícita
mientras el deudor no pruebe lo contrario”. Además, la LH no exige
en ningún precepto la expresión de la causa.
La
resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado
de 31 de julio de 1928, al amparo de la teoría de los negocios
abstractos, admitió la posibilidad de que no se exprese la causa en
los documentos inscribibles.
- ROCA
SASTRE, por el contrario, opina que el art. 1277 opera
fundamentalmente en el ámbito obligacional y no en el registral. En
este, todo título debe expresar el contrato de finalidad traslativa
que le sirve de causa, cuya validez será objeto de calificación y
que se hará constar en el asiento, como han reiterado resoluciones
anteriores y posteriores a la citada.
Esta opinión
no quiebra por el hecho de que se admita la inscripción de una
escritura de constitución de hipoteca un derecho accesorio de una
obligación, a la que garantiza, es esta donde radica su causa y la
obligación si se expresa en el título
EL
CONSENTIMIENTO FORMAL EN NUESTRO DERECHO
El consentimiento formal puede definirse como “la declaración formal del titular registral, tendente a modificar un asiento del Registro e independientemente de que se produzca o no una modificación jurídico real”.
LACRUZ,
entiende que el
consentimiento formal, es una declaración recepticia,
cuyo destinatario, no es el Notario ante quien se presta, sino el
Registrador, ya que su
fin es conseguir la modificación de un asiento.
Como
CARACTERES del consentimiento formal se
señalan los siguientes:
1. Es un consentimiento unilateral, en el sentido de no tener que ser concordado.
2.
Es un acto dispositivo,
como así se desprende del art. 178 R.H.,
que dispone
que, los representantes legales, necesitarán para proceder a la
cancelación, obtener las autorizaciones y observar las formalidades
exigidas para la
enajenación.
3.
El consentimiento DEBE
SER EXPRESO Y ESTAR
CONSIGNADO EN ESCRITURA
PÚBLICA o DOCUMENTO
AUTÉNTICO -Art. 82
L.H.
4.
Se refiere a INSCRIPCIONES
Y ANOTACIONES.
5.
Y El consentimiento formal NO PRECISA LA EXPRESIÓN DE LA CAUSA,
aunque ésta debe existir
Frente
a la amplitud de supuestos en que es admitido en el sistema alemán,
el nuestro sólo aplica el consentimiento formal a la cancelación
de inscripciones o de
anotaciones preventivas, hechas en virtud de escritura pública.
Dice
el art. 82, pº 1º
L.H.:(APL):
«Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública, no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos»
Y
NO son SUPUESTOS de consentimiento formal: -aunque se aproximen
a él:
1) La hipoteca constituida unilateralmente al amparo de los arts. 118 y 141 L.H., por cuanto la voluntad del hipotecante va. dirigida a constituir la hipoteca, no en el orden formal, sino en el sustantivo.
2)
La alteración del rango hipotecario o Posposición de hipoteca:
241 R.H.,
ya que aquí el
consentimiento es negocial y, por tanto, sustantivo.
3)
La modificación de entidades hipotecarias, por declaración de obra
nueva, o por agrupación, segregación, división o agregación, ya
que se trata de actos
de pura configuración material de las fincas.
Pero
la doctrina tradicional deducía del artículo 82 L.H.,
ya visto, tres
conclusiones,
criticadas por DIEZ PICAZO y ZUMALACÁRREGUI:
-
Que este artículo es
una manifestación del consentimiento formal.
-
El consentimiento
cancelatorio no requiere expresión de la causa.
-
El citado
consentimiento supone un negocio de disposición.
Sin
embargo, DÍEZ-PICAZO mantiene que el
artículo 82 de la Ley NO refleja el principio de consentimiento
formal, pues en nuestro
Registro se inscriben “títulos”. Por tanto, mientras el “título”
no se haya producido, no se puede practicar la inscripción. Además,
dice Díaz Picazo, la declaración de voluntad del art. 82 es
unilateral; su naturaleza es la de un negocio jurídico de derecho
privado, no de carácter procesal como señala la doctrina alemana.
En nuestro Ordenamiento
se puede distinguir entre la prestación del consentimiento del
titular inscrito -lo
presta el favorecido con la inscripción- y la solicitud dirigida al
Registrador para
que extienda el asiento: la formula el perjudicado con la
inscripción. Se
puede, pues, hablar de un negocio cancelatorio.
Y
sigue diciendo DÍEZ-PICAZO que el
negocio abstracto no es
aquel que No Expresa la causa,
sino aquel que está "desligado" de la causa. Pus bien, el negocio
cancelatorio no queda
desligado de su causa, pues si no tiene causa o la tiene falsa o
ilícita es un negocio jurídico ineficaz.
Cabe
admitir, no obstante, que la causa no aparezca mencionada en la
declaración de voluntad, pero entonces nos encontraremos en el caso
del art. 1.277 C.c.,
pero no ante un negocio
abstracto.
Por
último, en cuanto al carácter dispositivo del negocio cancelatorio
y en contra de la opinión tradicional, DÍEZ-PICAZO señala que,
para determinar si el
negocio cancelatorio es o no dispositivo, hay que indagar su causa,
de la que surgen dos tipos de negocios cancelatorios:
-Aquellos
negocios que envuelven una declaración de voluntad extintiva del
derecho y una
declaración de voluntad cancelatoria del asiento que son
genuinamente
dispositivos.
-
Y aquellos negocios en que el titular de un derecho, que debe
considerarse extinguido, consiente en la cancelación. No son actos
dispositivos, sino actos debidos.
El declarante, al prestar su consentimiento, se limita a cumplir una
obligación: la de
facilitar el ajuste entre el Registro y la realidad jurídica
extrarregistral.
La
D.G., en
bastantes RR., afirma que no
es admisible la cancelación basada
en el mero consentimiento del titular registral, -entre otras- por
las razones (1) de ser
nuestro sistema causalista, (2) de exigirlo el principio
de determinación registral y (3) por ser la causa un presupuesto
necesario para que el
Registrador pueda ejercer su función calificadora.
Por
ello, en algunas de esas RR
se dice que aunque en la escritura
se diga tan sólo, tras consentirse la cancelación,
que “la finca queda
liberada de toda responsabilidad derivada
de la hipoteca”,
sin hacer referencia alguna, por tanto a la causa de la cancelación,
ello no supone que se de
“un mero consentimiento abstracto para cancelar”, sino que
hay que interpretar
que estamos ante la
Abdicación por el titular registral del derecho real de hipoteca,
es decir, ante una Renuncia de derechos, acto que por sí tiene
eficacia sustantiva
suficiente, conforme al
art. 6.2 del Código Civil.
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