NOTARIAL TEMAS 4, 5, Y 6

  TEMA 4 NOTARIAL


CONCEPTO DE INSTRUMENTO PÚBLICO

El concepto de documento público resulta del artículo 1.216 del Código Civil: «Son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemni­dades requeridas por la ley».

Y el instrumento público es, entonces, el documento público autorizado por notario. Y así, , dispone el artículo 1.217 CC que «Los documentos en que intervenga Notario públi­co se regirán por la legislación notarial», es decir, por la LON y del RN.

Nota fundamental del concepto de instrumento público es su auten­ticidad. Así, el artículo 17bis de la LN señala que «los documentos públicos autorizados por nota­rio...gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro...». Esta autenticidad debe contemplarse en un doble sentido:

En sentido FORMAL: el instrumento público es un documento redactado por el notario con arreglo a las FORMALIDADES establecidas en la legislación notarial.

Y en sentido SUSTANTIVO: la labor de notario se proyecta sobre el acto o negocio jurídico documentado, dotándole de una presunción de legalidad, veracidad e integridad, lo que justifica sus especiales efectos.

Los requisitos internos del instrumento público vienen definidos por lo dispuesto en el artículo 17bis LN y 145 RN, que señala que «La autoriza­ción o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe 1)de la identidad de los otorgantes, 2)de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, 3)de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de 4)que el otorgamiento se adecua a la lega­lidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes».



CLASES DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS: ESCRITURAS Y ACTAS. SU DISTINCIÓN


Conforme a La Ley y el Reglamento Notarial «son instrumentos públicos las escrituras públicas, las pólizas intervenidas, las actas, y, en general, todo documento que autorice el notario, bien sea original, en certificado, copia o testimonio».

Así, se puede hacer la siguiente clasificación de Instrumentos Públicos :

A) Por su contenido: escrituras, pólizas, actas y testimonios

a) Las escrituras públicas tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases .
Se distinguen las siguientes clases de escrituras:

1.- Escrituras principales, que pueden ser, a su vez:

- escrituras constitutivas (en cuyo mismo otorgamiento nace o se constituye el negocio jurídico); o
- escrituras recognoscitivas (que recogen una relación jurídica anteriormente existente).

2.- Escrituras complementarias, que pueden ser, a su vez:

- escrituras adicionales
- escrituras subsanatorias
          - escrituras de adhesión (a una escritura anterior)

b) El segundo género documental es la póliza intervenida, que «tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, especialmente los inmobiliarios».

Por tanto, siguiendo a MARTÍNEZ-GIL VICH, no podrán constar en póliza, sino que deberán formalizarse en escritura pública:
 
- el arrendamiento financiero (leasing) inmobiliario
- la compraventa de acciones y de participaciones sociales
- los poderes
- los préstamos entre particulares o entre sociedades que no sean entidades financieras o de crédito
- las ratificaciones o prestaciones de consentimiento en negocios o contratos, ya hayan sido previamente documentados en póliza o autorizados mediante escritura pública 
- todo el ámbito societario, incluyendo los acuerdos entre socios o accionistas

c) En cuanto a las actas notariales, tie­nen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos”. Las actas, siguiendo a RODRÍGUEZ ADRADOS, se pueden clasificar en cinco grupos:

           1. Actas de mera percepción, en las que el notario se limita a constatar hecho o la percepción que tenga de los mismos. El paradigma es el acta de presencia.

2. Actas especiales o de control, en las que el notario realiza una labor de control de ciertas actuaciones, en garantía de los distintos intereses en juego, normalmente consu­midores y deudores. Aquí se incluirían las actas de sorteo, las de publicidad comercial, las de fijación del saldo a efectos de ejecución o de subasta .

3. Actas de hechos propios del notario, que requieren una cierta actuación de éste, categoría que comprende las de notificación y requerimiento; la de remi­sión de documentos por correo; de protocolización de documentos ; o de depósito .

4. Actas de calificaciones jurídicas, en las que el notario emite un juicio con efec­tos jurídicos. Son las llamadas actas de notoriedad,

5. Y Actas de manifestaciones o, en terminología del RN, de referencia, en las que el notario documenta una manifestación de una persona.

            d) Finalmente, hay “otros instrumento públicos”, categoría residual, que son «los testimonios, certificaciones, legalizaciones y demás documentos nota­riales que no reciban la denominación de escrituras públicas, pólizas o actas, y que tienen como contenido,el que el Reglamento les asig­na.»

          Entre ellos están 1)los testimonios por exhibición como son los de autenticación de fotocopias, 2)los testimonios de vigencia de leyes, 3)los de legitimación de firmas, 4)las legalizaciones de la firma de otro Notario, y 5)las certificaciónes de asiento del Libro Registro si bien sólo para pólizas intervenidas antes de la reforma operada por Ley 36/2006 y RN 2007 y que se pretendan ejecutar después.

B) Por su soporte: Los instrumentos públicos pueden ser en papel o electrónicos

En efecto, el artículo 17 bis de la Ley Orgánica del Notariado, ha admitido, junto a los instrumentos redactados en papel, los “electrónicos en soporte informático con firma electrónica reconocida del Notario” que como dice la Ley producirán los mismos efectos de todo documento público notarial, si bien hasta ahora el documento electrónico sólo se aplica a las copias de matrices de escrituras y actas expedidas con “una finalidad determinada”, así como a la reproducción de las pólizas intervenidas

C) Por su circulación: pueden ser «originales o matrices » y «copias» En efecto:

a) En cuanto a las  escrituras

- Según el art. 17.1 LN, es escritura matriz la original que el Notario ha de redactar y que es firmada por los otorgantes y firmada y signada por el mismo Notario y la matriz es guardada por el notario en su protocolo.

- Lo que circula en el tráfico, en cambio, es la copia, es el “traslado de la matriz” firmado por el Notario . Y la copia puede ser autorizada, con o sin efectos ejecutivos; o sim­ple, que se expide sólo con efectos informativos.

b) Por su parte, las pólizas pueden 1)conservarse en el protocolo general o 2) en un libro especial: el Libro Registro, que será lo habitual. En este segundo caso, hay que distinguir:

póliza original: se conserva por el notario en el libro-registro.
testimonio: es el traslado de la póliza, con o sin efectos ejecutivos.
           • traslado con efectos informativos: es el equivalente a la copia simple, aplicán­dose las normas de éstas


  

TEMA 5 NOTARIAL NUEVO


 REQUISITOS FORMALES: LA REDACCIÓN DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

El art. 147 del Reglamento Notarial establece que “El notario REDACTARÁ el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpre­tar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquellos del valor y alcance de la redacción.»

Y respecto de la REDACCION DEL DOCUMENTO dice el el RN que «Los instrumentos públicos deberán redactarse empleando en ellos estilo claro, puro, preciso, sin frases ni término alguno oscuros ni ambiguos, y obser­vando,, como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma».

Como requisitos formales de la redacción material del documento, el RN dispone:

         1) EL PAPEL TIMBRADO ya que ols instrumentos públicos se extenderán en el papel timbrado correspondiente o”papel exclusivo para documentos notariales” y, al final del instrumento y antes de las firmas, el Notario expresará .la numeración de todas las hojas o pliegos empleados que deberá ser estrictamente correlativa salvo excepcion justificada expresamente por el notario.

Cuando por circunstancias excepcionales se use papel común sin numeración, los otorgantes deben firmar todas las hojas, salvo que se trate de parti­ciones u otros documentos, que, debidamente reintegrados, se protocolicen en la matriz.

2) LETRA.- Los instrumentos públicos deben escribirse en letra clara con caracteres perfectamente legibles; podrán ser escritos a mano, máquina o con cualquier otro medio de reproducción; y los caracteres deberán quedar marcados en el papel de forma indeleble.

3) En cuanto a MARGENES, LINEAS Y SILABAS. Cada plana debe tener un margen, al lado izquierdo, de la cuarta parte de la anchura de la plana.

En las pólizas además, deberá dejarse un espacio en blanco de al menos diez centímetros al principio de la póliza a los efectos de escribir en el mismo y especialmente el número de asiento.

Y en las escrituras y actas debe haber 20 líneas en la “plana del sello” y 24 en las demás y las sílabas deben ser aproximadamente 15 por línea.
           
         4) En cuanto a las ABREVIATURAS Y BLANCOS, la Ley Orgánica establece que los ins­trumentos se escribirán «sin abreviaturas y blancos», si bien se permiten las abreviaturas usuales por tratamiento, títulos de honor o expresiones de cortesía.

Y los espacios que resulten al final de una línea cuando la siguiente es una cláusula distinta deben cubrirse con una línea de tinta. Esta última previsión no es aplicable a las pólizas en las que se admite la existencia de espacios en blanco.

5) En cuanto a las ADICIONES, APOSTILLAS ,INTERLINEADOS y RASPADURAS que se realicen, se salvaran al final del documento, antes de la firma del que los suscribe. Y deben salvarse siempre a mano por el propio notario.

6) En cuanto a los GUARISMOS, no pueden usarse guarismos salvo que se pongan tam­bién en letra. Se exceptúan aquellos que no afecten al valor o precio del contrato o hagan referencia a la fecha o datos de otros documentos o registros.

       7) NUMERACION CORRELATIVA. Todas las hojas, incluso las en blanco, que constituyen el protocolo anual deben numerarse correlativa-mente, y este requisito es aplicable a las pólizas aunque se incorporen al Libro Registro




LA REDACCIÓN CON ARREGLO A MINUTA DE LOS INTERESADOS. DERECHOS Y DEBERES DEL NOTARIO ANTE MINUTAS INSUFICIENTES O INCORRECTAS O CON CLAUSULAS ABUSIVAS

Los otorgantes o alguno de ellos pueden pretender redactar por sí mismos el documento y presentar a tal fin una “minuta” a la que ha de ajustarse el documento. Este es un supuesto frecuente en documentos bancarios o procedentes de abogados o asesores y nada se opone en principio a esta pretensión, pero hay que tener presente que esta actitud de los otorgantes no exime al Notario de su obligacion de velar por que el otorgamiento se “adecue a la legalidad” de forma que si no se da ese caso, el Notario habrá de denegar su función

De ahí que el artículo 147 declarase que las obligaciones de asesoramiento y control subsistían inalteradas cuando se pretendía un otorgamiento con arreglo a minuta, declaración que fue declarada nula por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 2008, pero aún subsiste la determinación de que «en el texto del documento, el Notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta, y, si le constare, la parte de quien procede esta y si la misma obede­ce a condiciones generales de su contratación.»

En este contexto se debe plantear la actuación del Notario ante minutas insuficien­tes e incorrectas. Si el Notario considera que la minuta es «insuficiente» a pesar de ser conforme a derecho, debe o bien acordar con las partes el completar la redacción o hacer cons­tar que la redacta “con arreglo a minuta”, pudiendo incluso hacer constar las insufi­ciencias que, a su juicio, existen.

Si la minuta es «incorrecta» el Notario debe negarse a autorizar el documento si bien, para ello, el acto o contrato debe ser, en todo o en parte, contrario a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres o bien la minuta debe carecer de los requisitos necesarios para la plena validez del acto o contrato . Ello sin perjuicio del recurso de los interesados, ante la DGRN.

En cuanto a las CLÁUSULAS ABUSIVAS el Artículo 84 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007 establece que “Los Notarios en el ejercicio profesional de su funcion pública no autorizarán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”

Pero el notario no sólo debe realizar este concreto control del incorporacióm sino que además debe cuidar que no haya falta de transparencia ni de información respecto a cláusulas que ni se encuentran incluidas en la relación que contiene la citada Ley, ni han sido declaradas nulas por los Tribunales o aun habiéndolo sido, no se han inscrito en el Registro de Condiciones Generales, y que por tanto no quedan afectadas por la prohibiciones que a los notarios impone el citado art. 84 pero que, sin embargo, pueden ser declaradas nulas por los Tribunales, no por su ilicitud intrínseca, sino por esa falta de la adecuada transparencia e información.

Frente a este tipo de clausulas, el notario pues conforme art. 147 RN: deberá informar a una de las partes de las cláusulas que proponga la otra, prestar asistencia especial al otorgante necesitado de ella y, finalmente, cuidar de que se respeten los derechos básicos de los consumidores y usuarios


EL IDIOMA DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

Aunque la Ley del Notariado establece que los instrumentos públicos se redactarán en lengua castellana, por el PRINCIPIO DE PLURALIDAD LINGÜÍSTICA que caracteriza a nuestro Estado, el Reglamento Notarial establece que los instrumentos públicos se redactarán en el idioma oficial del lugar del otorgamiento que los otorgantes hayan convenido. En caso de discrepancia entre los otorgantes el instrumento público deberá redactarse en las lenguas oficiales existentes.

Y cuando se trate de extranjeros que NO entiendan el idioma español, el Reglamento establece que el notario, si conoce el idioma extranjero, autorizará el instrumento público haciendo constar que les ha traducido verbalmente su contenido , pero también podrá: Autorizar el documento a doble columna en ambos idiomas o sustituir la doble columna por la incorporación de la traducción en idioma oficial al instrumento público.

A lo indicado habría que añadir el caso de que algun otorgante no conozca suficientemente el idioma en que esté redactado el documento, caso en el que se precisa la intervención de un intérprete.


  



TEMA 6 NOTARIAL

SUJETOS DEL INSTRUMENTO PÚBLICO. PARTES E INTERVINIENTES.

Los sujetos del instrumento, público pueden diferenciarse distinguiendo entre comparecientes, partes, otorgantes e intervinientes.

A) Se dice que son COMPARECIENTES las personas que están presentes físicamente en el momento del otorgamiento del instrumento público, actúen o no en su nombre. Por ello, NO pueden ser comparecientes:

+ Las personas jurídicas, ya que su presencia física se lleva a cabo necesariamente por medio de representación.

+ Y Las personas físicas cuando son representadas por otras.

B) Sin embargo las PARTES son todas aquellas personas, sean físicas o jurídicas, que resultan afectadas desde un punto de vista obligacional, por el negocio contenido en el instrumento público.

La parte podrá ser al mismo tiempo compareciente si se halla presente en el otorgamiento del instrumento público

C) Por su lado el OTORGANTE es la persona física o jurídica que presta el consentimiento al acto, contrato o negocio contenido en el instrumento público, y que, por regla general, coincide con la parte del negocio o contrato.

El otorgante podrá ser al mismo tiempo compareciente si se halla presente en el otorgamiento del instrumento público.

D) Por último se suele entender por INTERVINIENTES a aquellas personas, que en cualquier concepto, actúan en el instrumento público pero no prestan el consentimiento jurídico negocial que caracteriza al otorgante.

Así, son “intervinientes” los testigos, los facultativos en el caso del testamento del incapacitado, los intérpretes y los técnicos competentes o peritos



TESTIGOS: FUNDAMENTO, NECESIDAD Y CLASES.

La intervención de testigos tiene un DOBLE FUNDAMENTO jurídico

Reforzar el valor probatorio del instrumento público,

2ª Y Auxiliar en la intervención notarial, sirviendo de medios para la prueba de hechos necesaria para la actuación notarial concreta.


CLASES

1º Por la NECESIDAD DE SU INTERVENCIÓN los testigos pueden ser:

+ TESTIGOS NECESARIOS si su intervención es inexcusable para la validez y eficacia del instrumento público;

+Y TESTIGOS FACULTATIVOS cuando su intervención, sin resultar necesaria para la validez del otorgamiento, ha sido pedida por las partes o el notario.

2º Por la FUNCIÓN QUE DESEMPEÑAN, los testigos se pueden clasificar en:

- INSTRUMENTALES, que son aquellos que presencian el acto de la lectura, consentimiento, firma y autorización de una escritura pública.

- DE CONOCIMIENTO, que son aquellos que sólo tienen como misión identificar a los otorgantes a quienes no conozca directamente el notario.

Y -TESTIGOS ASERTORIOS, que formulan en el instrumento declaraciones de verdad o falsedad en aquellos supuestos en las que, por imposición legal o a juicio del notario, constituyan una de las pruebas en que el propio notario deba apoyar su actuación, como por ejemplo, los que concurren en las actas de notoriedad


NECESIDAD

- En ACTOS INTER VIVOS los testigos instrumentales serán necesarios, conforme al Reglamento Notarial, 1)cuando lo reclamen el notario o cualquiera de las partes; o 2)cuando alguno de los otorgantes no sepa o no pueda leer ni escribir. No son necesarios, pues, aunque el compareciente sea sordo, mudo, o ciego si sabe leer y escribir

- Respecto de los TESTAMENTOS Y DEMÁS ACTOS MORTIS CAUSA, su intervención se regirá por lo dispuesto en la legislación civil.

Por su parte, los testigos de conocimiento, serán necesarios en todos aquellos casos en el que el notario no pueda identificar a las partes por su propio conocimiento o por el empleo de cualquiera de los otros medios supletorios de identificación establecidos por el ART. 23 LN.


CAPACIDAD PARA SER TESTIGO EN ACTOS "INTER VIVOS" Y "MORTIS CAUSA".

A) Para ser testigo en actos inter vivos se requiere, conforme al RN:

1. Ser español, o extranjero domiciliado en España que comprenda y hable suficientemente el idioma;

2. Ser mayor de edad, emancipado o habilitado de edad;

Y 3. No estar incapacitado o inhabilitado por alguna de las causas previstas en el Reglamento como son:

1.-Las personas sin el discernimiento necesario para conocer y para declarar o para comprender el acto o contrato a que el instrumento público se refiere;

2.-Los invidentes, sordos y mudos.

3.- El cónyuge o persona con análoga relación de afectividad, y los parientes dentro del 4º grado de consanguinidad o 2º de afinidad del Notario Autorizante,

4.- Los empleados del notario autorizante o del autorizado para actuar en su mismo despacho.

5.- El cónyuge o pariente de los Otorgantes, dentro del 4º grado de consanguinidad o 2º de afinidad;

6.- Los que han sido condenados por falsedad en documento público o mercantil o por falso testimonio.

Sin embargo, a los testigos de conocimiento solamente les afectan las incapacidades de la discapacidad psíquica, ceguera, sordera y mudez y la de condena por los delitos de falsedad o falso testimonio.

B) Capacidad para ser testigo en actos mortis causa

En actos mortis causa, según el ART. 681 del Codigo Civil, reformado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio de 2015:
No podrán ser testigos en los testamentos:
  • Primero. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701.
  • Segundo. Sin contenido
  • Tercero. Los que no entiendan el idioma del testador.
  • Cuarto. Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical.
  • Quinto. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo.”
Y conforme al art. Artículo 682 :

En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario”.

Asimismo, conforme al ART. 180 párrafo último, no será necesario en los testamentos que los testigos tengan vecindad o domicilio en el lugar del otorgamiento cuando aseguren que conocen al testador, y el notario conozca a éste y a aquéllos; si bien hay que interpretar este precepto a la luz del CC, que no establece ya esta regla.

+ Por último, cabe indicar que están NO excluidos ciertos parientes cuando se trata de determinar hechos íntimos de la familia que muchas veces no se puede justificar por otros medios y, así, en la declaración de notoriedad de herederos abintestato, podrán ser testigos los parientes del fallecido, sea por consanguinidad o por afinidad, cuando no tengan interés directo en la declaración.

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