MERCANTIL TEMA 51

 

TEMA 51 MERCANTIL

PUBLICIDAD MATERIAL DEL REGISTRO MERCANTIL: ASPECTOS POSITIVO Y NEGATIVO

Conforme a la legalidad vigente, el Registro Mercantil es un “registro jurídico”, es decir , el legislador no se ha conformado con dotar al Registro Mercantil de un efecto meramente “informativo”, sino que partiendo de la idea de “cognoscibilidad” del contenido del Registro, y con la finalidad de dotar de una seguridad más plena al tráfico, ha dotado de unos peculiares “efectos jurídicos” al hecho de que determinados datos estén o no inscritos en el Registro Mercantil, con lo que aparece la denominada “publicidad legal o material”.

En este sentido y con carácter general, puede, pues, decirse que el principio de publicidad material significa que la eficacia de los actos inscribibles queda subordinada, RESPECTO DE TERCEROS, al hecho de la inscripción en el Registro Mercantil.

Ahora bien, dentro de los “efectos jurídicos” de los que está dotado el Registro Mercantil, hay que distinguir dos aspectos: el Positivo y el Negativo, según nos encontremos ante Hechos Inscribibles INSCRITOS o NO INSCRITOS.

A.- Comenzando por el Aspecto Positivo de la Publicidad Material del Registro Mercantil, hay que decir que está constituido por el conjunto de efectos que se derivan del hecho de que un acto sujeto a inscripción SÍ ESTÉ EFECTIVAMENTE INSCRITO.

Tales efectos serían los siguientes:

1.-La Oponibilidad de lo inscrito.

2.-La Legitimación registral.

3.-La Fe Pública Registral

4.-Y, en determinados casos, la Eficacia Constitutiva de la inscripción

1.- La Oponibilidad general de lo inscrito, está consagrada en el artículo 21 del Código de Comercio y en el 9 del Reglamento del Registro Mercantil, conforme a los cuales:

-“Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su Publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, Quedan a salvo los efectos propios de la Inscripción.

-Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los 15 días siguientes a la Publicación, los actos Inscritos y Publicados NO serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos.

-En caso de discordancia entre el contenido de la Publicación y el contenido de la Inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable.

-La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción”.

Comentando esta norma, cabe distinguir:

1º: ACTOS SUJETOS A INSCRIPCION NO INSCRITOS: Como luego veremos, es el tradicional aspecto negativo de la publicidad registral: lo no inscrito no puede perjudicar a tercero de buena fe.

2º: ACTOS INSCRITOS Y NO PUBLICADOS: Estos actos tampoco son oponibles a terceros, ya que el momento de la oponibilidad no se cuenta desde la inscripción sino desde la publicación en el BORME.

Y 3º: ACTOS INSCRITOS Y PUBLICADOS. Estos actos son oponibles a terceros, si bien:

- Dentro de los primeros 15 días, las operaciones realizadas EN BASE al acto inscrito y publicado no pueden perjudicar a tercero de buena fe que pruebe que no pudo conocer lo publicado. Es como si en los primeros 15 días se “suspendiesen” los efectos positivos de la publicidad material para el tercero que “no pudo” conocer la publicación.

- Y en caso de discordancia, el tercero puede aprovecharse de aquello que le sea más favorable: o la inscripción o la publicación, ya que la discordancia no le perjudica si no ha actuado con mala fe y negligencia grave.

2.- El segundo efecto del aspecto positivo de la publicidad material del Registro es la llamada Legitimación Registral; el Reglamento del Registro Mercantil acoge este principio diciendo que : “El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos del registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad.”

Esta norma está inspirada en los artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria y su consecuencia práctica consiste en que, si un acto, por ejemplo, un acuerdo de Junta General, ha accedido al Registro Mercantil, su impugnación es sólo ya posible vía judicial, pesando la carga de la prueba sobre el impugnante porque el asiento está amparado por los Tribunales.

3.- El tercer efecto del aspecto positivo de la publicidad material es la llamada Fe Pública Registral, con su apéndice inescindible  de la protección del TERCERO.

Este principio, típico del Derecho Hipotecario, está recogido tanto en el Código de Comercio como en el Reglamento del Registro Mercantil, disponiéndose que: 

“La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. La declaración de inexactitud o nulidad de los asientos del registro Mercantil no perjudicará los derechos de terceros de buena fe adquiridos conforme a derecho.

Y se entenderán adquiridos conforme a derecho los derechos que se adquieran en virtud de acto o contrato que resulte válido con arreglo al contenido del Registro”.

Parece, pues, que las principales consecuencias de publicidad material se producen en beneficio de los terceros que contratan con el comerciante inscrito confiando en lo que el Registro publica. Y en este sentido ha sido definido el "tercero mercantil" como “toda persona que de buena fe y a título oneroso realice un acto que resulte válido con arreglo al contenido del Registro Mercantil.”

En este sentido, el RRM establece una presunción iuris tantum de buena fe, en tanto no se pruebe que el tercero conocía:
 

 El acto sujeto a inscripción y no inscrito

 El acto inscrito y no publicado

 O la discordancia entre la publicación y la inscripción

4.- Y el cuarto efecto del aspecto positivo de la publicidad material del Registro es el de la Eficacia Constitutiva de la Inscripción, ya que, aunque normalmente la inscripción en el Registro Mercantil tiene carácter declarativo, se puede citar como caso de inscripción Constitutiva el de la constitución de Sociedades Capitalistas (o sea Sociedades Anónimas, Limitadas y Comanditarias por acciones).

 

LA INOPONIBILIDAD DE LO NO INSCRITO. EL TERCERO MERCANTIL

 

En cuanto el Aspecto Negativo de la publicidad material del Registro, puede entenderse como el conjunto de efectos o consecuencias jurídicas que derivan del hecho de que un dato registrable o inscribible NO SE HAYA INSCRITO y consiste, fundamentalmente, en la “INOPONIBILIDAD frente a terceros”, es decir, que los terceros pueden considerar como "INEXISTENTE"  un acto inscribible que No ha accedido al Registro Mercantil.

Aunque, después de la Reforma de 1989, más que de "inscripción" hay que hablar de "Publicación", pues dice el Reglamento del Registro Mercantil que “los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil”.

 

Además, como hemos dicho, la inoponibilidad de lo no inscrito está condicionada a la BUENA FE del tercero lo cual supone una diferencia importante con relación al artículo 32 de la Ley Hipotecaria, en el que se formula la “inoponibilidad de lo no inscrito” en el ámbito inmobiliario SIN hacer referencia a la buena fe.

  

TITULOS INSCRIBIBLES

I.- La REGLA GENERAL, según el RRM es que “la inscripción en el Registro Mercantil se practicará en virtud de documento público.

La inscripción sólo podrá practicarse en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las leyes y en este reglamento”.

Y Son DOCUMENTOS PUBLICOS los ss:

1º Los DOCUMENTOS NOTARIALES:

 A.- Así, la Escritura Pública es la titulación exigida para:

1-.La inscripción del naviero.

2.-La inscripción de los actos del cónyuge del comerciante sobre consentimiento, oposición y revocación.

3.-La inscripción de capitulaciones matrimoniales.

4.-La inscripción de poderes y su revocación.

5.-La constitución, modificación, disolución y liquidación de las sociedades.

6.-Poderes y delegación de facultades.

7.-La apertura de sucursales de sociedades extranjeras.

B.- Sin embargo, en algunos casos basta con las Actas Notariales, como ocurre en las Juntas Generales; ( si bien será necesaria la escritura de elevación a público de los acuerdos); en las de amortización de obligaciones; la renuncia al cargo de administrador de sociedades etc. 

2º También pueden inscribirse DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS, como pueden ser las autorizaciones y verificaciones exigidas en ciertos casos por la legislación de inversiones extranjeras; certificaciones de sociedades y Bolsas de Valores, etc. 

3º También acceden al Registro DOCUMENTOS JUDICIALES, como los relativos a Los concursos de acreedores; la declaración de nulidad de cualquier acto o contrato inscrito, etc.

II.-Y excepcionalmente son admitidos los DOCUMENTOS PRIVADOS, aunque precisan la firma legitimada notarialmente o ratificación ante el Registrador, para los siguientes casos:

1.-La inscripción del comerciante individual.
2.-El nombramiento de algunos administradores de la sociedad.
3.-La aceptación de los cargos de administrador, liquidación o auditor de cuentas.

Por último, indicar que No podrá practicarse asiento alguno, salvo el de presentación, sino se acredita que ha sido solicitada o practicada la liquidación fiscal, cuando sea procedente.

INSCRIPCIÓN DEL COMERCIANTE INDIVIDUAL Y DE SOCIEDADES MERCANTILES

A.- Inscripción del COMERCIANTE INDIVIDUAL

1. En cuanto al Comerciante Individual hay que comenzar diciendo que la inscripción para el naviero, es obligatoria; pero para los restantes comerciantes individuales es meramente potestativa.

2. TITULO: a) la inscripción primera del empresario individual así como la apertura y cierre de sucursales, se practicará en virtud de declaración dirigida al Registrador, cuya firma se extienda o ratifique ante el o se halle notarialmente legitimado. En el caso de naviero será precisa escritura pública. b) La inscripción de las demás circunstancias se practicará en virtud de escritura pública, documento judicial o certificación del Registro Civil, según corresponda.

3. CIRCUNSTANCIA DE LA PRIMERA INSCRIPCIÓN, esta deberá expresar:

.--La identidad del mismo

--El nombre comercial y, en su caso, el rótulo del establecimiento.

--El domicilio del establecimiento principal y, en su caso, de las sucursales.

--El objeto de su empresa

--La fecha del comienzo de sus operaciones.

IV.- ACTOS INSCRIBIBLES: Y en la hoja abierta a cada empresario individual inscribirán:

1º La identificación del empresario y su empresa.

2º Los poderes generales.

3º La apertura y cierre de sucursales.

4º Las declaraciones judiciales que modifiquen la capacidad del empresario.

5º El nombramiento para suplir, por causa de incapacidad o incompatibilidad, a quien ostente la guarda o representación legal del empresario individual.

6º Las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposición y revocación del cónyuge y las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio, separación o nulidad matrimonia, o Procedimientos de incapacidad del empresario individual.

7º Y la declaración de concurso de acreedores.

B.- Inscripción de LAS SOCIEDADES MERCANTILES 

I.- El Código de Comercio establece que “Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública, que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil.” 

Y esta materia esta desarrollada en el art. 81 RRM según el cual “será obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los siguientes sujetos:

a) Las sociedades mercantiles.
b) Las sociedades de garantías recíprocas,
c) Las cooperativas de crédito, las mutuas y cooperativas de seguros y las mutualidades de previsión social.
d) Las sociedades de inversión colectiva.
e) Las agrupaciones de interés económico
f) Las cajas de ahorro.
g) Los fondos de inversión
i) Los fondos de pensiones
j) Las sucursales de cualquiera de los sujetos anteriormente indicados.
k) Las sucursales de sociedades extranjeras.
l) Las sociedades extranjeras que trasladen su domicilio a territorio español.
m) Las demás personas o entidades que establezcan las leyes”.

 

II.- CARÁCTER DE LA INSCRIPCION: centrándonos exclusivamente en la naturaleza de la inscripción de la sociedad, se han mantenido distintas opiniones, aunque la doctrina mayoritaria entiende que:

1.-Tratándose de la sociedad anónima y de responsabilidad limitada, la inscripción de las mismas en el registro tiene carácter CONSTITUTIVO, sin ella no se alcanza personalidad jurídica. Y no caben las anónimas irregulares ni las limitadas irregulares.

2.-Tratándose de los demás tipos de sociedades, la inscripción en el Registro Mercantil, es solo OBLIGATORIA. Si no se inscriben surgen la sociedad irregular cuyo estudio corresponde al tema 5. pero se puede dejar apuntado que:

-En el aspecto interno se admite la validez del contrato y su obligatoriedad entre los socios en base a los art. 24 y 117 del Código de Comercio.

-En el aspecto externo, POLO y GARRIGUES le negaron personalidad. Pero tras los trabajos de GIRON- TENA Y CAMARA, parece que esta le es generalmente reconocida.

Pero frente a estas tesis han surgido voces discrepantes y así MORAN-BOVIO distingue entre:

-Las sociedades que limitan la responsabilidad de sus socios: Tal limitación no puede surgir sin la inscripción en el Registro Mercantil, por ello parece que será constitutiva su inscripción; pero ello no impide que pueda surgir la sociedad irregular como se desprende de la LSA.

-Y las demás sociedades que no conceden esta limitación para las cuales la inscripción es OBLIGATORIA.

III.- En cuanto a los ACTOS SUJETOS A INSCRIPCION, según el art 94 del RRM:

“En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirá obligatoriamente:

1º La constitución de la sociedad.

2º La modificación del contrato y de los estatutos sociales, así como los aumentos y reducciones de capital.

3º La prórroga del plazo de duración.

4º El nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores; asimismo, habrá de inscribirse el nombramiento y cese de los secretarios y vicesecretarios de los órganos colegiados de administración, aunque fueren miembros del mismo.

5º Los poderes generales y las delegaciones de facultades, así como su modificación, revocación y sustitución. No será obligatoria la inscripción de los poderes generales para pleitos o de los concedidos para la realización de actos concretos.

6º La apertura, cierre y demás actos y circunstancias relativos a las sucursales.

7º La transformación, fusión, escisión, rescisión parcial, disolución, y liquidación de la sociedad.

8º La emisión de obligaciones y otros valores negociables agrupados en emisiones.

9º La admisión de las acciones a negociación en un mercado secundario oficial de valores, así como su exclusión.

10ª La designación de la entidad encargada de la llevanza del registro contable en el caso de que los valores se hallen representados por medio de anotaciones en cuenta.

11º La suspensión de pagos y la quiebra y las medidas administrativas de intervención..

12º Las resoluciones judiciales o administrativas en los términos establecidos en las leyes.

13º En general los actos y contratos que modifiquen el contenido de los asientos practicados cuya inscripción prevean las leyes o el presente Reglamento.”

IV.- TITULACION: Para la inscripción de estos actos en este Registro Mercantil, deberán constar en Escritura Pública; sin embargo, por excepción:

- En algún caso pueden acceder las simples certificaciones de la Junta, con las firmas legitimadas como ocurre para el nombramiento o reelección de administradores.

- En otros casos el documento puede ser judicial como ocurre en las contingencias del concurso de acreedores.

 

Y en otros supuestos, se precisa además de la escritura pública, alguna otra certificación.

Finalmente, para inscribir un acto modificativo del contenido de alguno de los asientos, deberá presentarse documento de igual clase al requerido para la inscripción del acto que se modifica.

V.-  ESPECIALIDADES DE LAS DISTINTAS SOCIEDADES: El reglamento regula detalladamente a quien corresponde la facultad certificante de la junta en cada caso; así como los requisitos y circunstancias que deben expresarse según el tipo de sociedades de que se trate.