MERCANTIL TEMA 45

 TEMA 45 MERCANTIL NUEVO



EL SISTEMA CONCURSAL ESPAÑOL. LOS PRINCIPIOS DE LA LEY CONCURSAL.


Toda OBLIGACION comporta dos elementos, la deuda y la responsabilidad. Si el deudor incumple sus obligaciones, los acreedores pueden solicitar el embargo de sus bienes para satisfacer su crédito. Sin embargo, si el patrimonio del deudor es INSUFICIENTE para satisfacer A TODOS los acreedores, las sucesivas legislaciones, en vez de permitir que cada acreedor reclame individualmente su crédito, con lo que solo cobrarían los primeros conforme al principio “prior tempore, potior iure, las sucesivas legislaciones, como decimos, han ido imponiendo PROCEDIMIENTOS COLECTIVOS DE EJECUCION del patrimonio en beneficio de todos los acreedores, conforme al principio “pars conditio creditorum”

En la época de la codificación se parte de la distinción entre el deudor no comerciante, que queda sujeto al concurso de acreedores regulado en el Código Civil y el comerciante al que se somete a un procedimiento regido por el Código de Comercio de 1829 que parte de la distinción entre la insolvencia provisional o iliquidez (para la que se prevé el procedimiento de suspensión de pagos) y la insolvencia definitiva (para la que se prevé el procedimiento de quiebra).

Con la llegada del siglo XX, y con el fin de evitar que la situación de insolvencia siempre desemboque en la ejecución colectiva con liquidación de la empresa, se dicta la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922 que extiende dicha suspensión para los casos de insolvencia definitiva.

Por tanto, tras la publicación de la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922 nos encontramos con cuatro procedimientos, a saber: la quiebra, aplicable a los comerciantes, regida por el Código de Comercio de 1885 y por la L.E.C.; el concurso, aplicable a los no comerciantes, regido por el Código Civil y la L.E.C. y con dos procedimientos de carácter preventivo, uno conocido con el nombre de quita y espera tendente a evitar el concurso y otro con el nombre de suspensión de pagos, tendente a evitar la quiebra.

La crítica fundamental que la doctrina dirigía a este sistema concursal era el arcaísmo de sus normas reguladoras del mismo, la mayor parte originadas en el siglo XIX y la diversidad de disciplina, pues no se aplicaban las mismas normas a los comerciantes y no comerciantes.
 
Tras varios intentos frustrados de reforma (Anteproyecto de Ley Concursal de 1959 y 1983 y Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 15 de febrero de 1996) se publicó la vigente Ley Concursal de 9 de julio de 2003 que deroga las normas anteriores.

No obstante, la ley de 2003 ha sufrido numerosas modificaciones: Así, ante la ola de declaraciones concursales que se produjo como consecuencia de la crisis financiera, se dictó la ley de Reforma de la Ley Concursal de 11 de Octubre de 2011 que trata, sobre todo, de potenciar las alternativas al concurso, tendencia que se confirma con la Ley de 27 de Septiembre de 2013 que introduce la figura del denominado acuerdo extrajudicial de pagos y la Ley 25/2015 de 28 de Julio de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social por la cual se vuelve a potenciar los acuerdos extrajudiciales, permitiendo especialmente la figura del “mediador concursal” cuya actuación da lugar a un procedimiento ante Notario cuando se trata persona natural no empresario. Y regula, también, la llamada "segunda oportunidad" o beneficio de exoneración de deudas, para el deudor de buena fe cuyo patrimonio haya sido previamente liquidado.

A la vista de todas estas modificaciones y otras de menor entidad, no cabe duda de que se hace necesario que se cumpla lo previsto en la Disposición Final 8a de la Ley 9/2015 que habilita al Gobierno para aprobar en un plazo de doce meses, un TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

EL SISTEMA CONCURSAL ESPAÑOL que cristaliza en la Ley Concursal tiene las siguientes características y principios:
  • Primero, la Unidad legal. Es decir, se pretende conseguir la regulación en una sola ley de los aspectos procesales y sustantivos del concurso.
  • Después, Unidad de disciplina y de sistema, lo que implica el establecimiento de un solo régimen concursal para todos los deudores, comunes y comerciantes, si bien ello no impide, por un lado, que existan determinadas especialidades en el concurso de los empresarios sometidos a un estatuto propio y, por otro lado, que exista junto al procedimiento común, un procedimiento abreviado que el Juez podrá aplicar cuando, considere que el concurso no reviste especial complejidad
  • También se caracteriza el sistema concursal español por el Principio de unidad de presupuesto objetivo, es decir que todo el sistema tiene un único presupuesto objetivo, que es la insolvencia, o sea la situación en la que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
  • También se caracteriza por el principio de mantenimiento de la empresa. En efecto, la permanencia de la empresa es el objetivo prioritario, por lo que se favorece el convenio, dándose oportunidad hasta el último momento para que los acreedores presenten propuestas de convenio o se adhieran a un convenio ya presentado, planteándose la liquidación como una solución subsidiaria.
  • Igualmente, se estimula la presentación por el deudor insolvente de la solicitud de concurso voluntario, permitiéndole la tramitación anticipada de la propuesta de convenio
  • A su vez, la declaración de concurso no interrumpe la continuación de la actividad profesional o empresarial y, en caso de que se tenga que llegar a la liquidación, se establece la obligación de la enajenación como un todo del patrimonio susceptible de constituir unidades productivas de bienes o servicios.
  • También se caracteriza el sistema concursal español por el Principio de régimen unitario de los créditos. Es decir, la Ley persigue hacer efectivo, en la medida de lo posible, el principio de la “par condictio creditorum” que, en el sistema anterior resultaba con gran frecuencia inoperante por la ampliación del ámbito de los privilegios. A tal fin, se reducen drásticamente los privilegios y se considera que las excepciones al principio de igualdad de los acreedores han de ser muy contadas y siempre justificadas .
  • También se prescinde del sistema de Retroacción del concurso y se sustituye por unas acciones de rescisión de actos perjudiciales para la masa activa.
  • Por ultimo solo el Juez y la Administración Concursal son órganos necesarios para el procedimiento. La Junta de acreedores únicamente ha de constiturse en la fase de convenio, en el caso de que el convenio no se apruebe por el sistema de adhesiones escritas a una propuesta anticipada.


CONCURSOS CONEXOS

En virtud del principio de sencillez y unicidad, la ley prevé que se acumulen en un solo procedimiento concursal los concursos de varias personas, denominado a esta situación como concursos conexos.

Su regulación se puede sintetizar del siguiente modo:

A). - Pueden solicitar al juez la declaración de concurso conexo es decir, la acumulación de los concursos ya declarados 1) cualquiera de los concursados o 2) cualquiera de las administraciones concursales y, en su defecto, 3) cualquiera de los acreedores .
 
B).-Y  se puede declarar un concurso conexo:

1. -De quienes formen parte de un grupo de sociedades.
2.- De quienes tuvieren sus patrimonios confundidos.
3.-De los administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica.
4.- De quienes sean miembros o integrantes de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en el tráfico en nombre de ésta.
5.- De los cónyuges.
6.- De la pareja de hecho inscrita, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 25.3.
 
C).- Los Efectos de la declaración de concurso conexo consisten en que:

Los concursos acumulados se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas, si bien excepcionalmente, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados.

 
EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y SUS EFECTOS  
 
Podemos definir el acuerdo extrajudicial de pagos como aquel acuerdo previo alcanzado por el deudor y sus acreedores que tiene por finalidad evitar la declaración de concurso y conseguir la viabilidad de la empresa o la continuación de la actividad del deudor.
 
Esta materia está regulada en los artículos 231 y siguientes de la Ley Concursal, de los cual podemos destacar:
 
1.- Pueden solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos:
        
Las personas naturales que se encuentren en situación de insolvencia cuando la deuda no alcance los cinco millones de euros o las personas jurídicas que se encuentren en la misma situación y su contabilidad no alcance especial complejidad.

 2.- En cuanto el procedimiento :

Se inicia mediante solicitud de que se nombre un mediador concursal a través de Notario, si es persona natural no empresario, o del Registro Mercantil o Cámara de comercio en los demás casos.

La solicitud se hace a través de impreso normalizado aprobado por orden del Ministerio de Justicia de 17 de Diciembre de 2015, complementada por la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de  5 de febrero de 2018, que se acompañará de un inventario de los bienes, activos líquidos e ingresos regulares previstos del solicitante, así como una lista de acreedores con expresión de la cuantía y vencimiento de los respectivos créditos, 

El nombramiento de mediador se hace, mediante acta notarial,  a través de designación aleatoria que recae sobre los mediadores inscritos en el portal creado a estos efectos en el BOE y una vez nombrado se le notifica para que en el plazo de cinco días proceda a la aceptación. Si no acepta se procederá la nombramiento de otro mediador concursal.

Pero hay que tener en cuenta que se puede solicitar directamente que sea mediador el propio Notario en conformidad con el artículo 242 bis sin acudir a este procedimiento.

A continuación se procede a publicar el nombramiento en el Registro Público Concursal y a notificarlo a la Administración Tributaria, a la Tesorería de la seguridad Social, al Registro civil donde estuviere inscrito, al Registro de la propiedad donde tuviere bienes inscritos y al Juzgado de 1º instancia del domicilio del deudor.

3 .- Después de comprobar la existencia y la cuantía de los créditos, el mediador convocará en el plazo de diez días una reunión entre el deudor y los acreedores que no sean de derecho público, reunión que deberá de celebrarse en el plazo de dos meses.

- En la convocatoria, el mediador propondrá, con el consentimiento del deudor, acuerdos que podrán ser de quita, espera, dación en pago de deuda o conversión de deuda en acciones o préstamo participativo de la sociedad deudora y los acreedores podrán hacer propuestas alternativas hasta los diez días anteriores fijados para la reunión.

- Se entenderá aceptado el acuerdo extrajudicial de pagos cuando voten a favor del mismo el 60% del pasivo afectado si se tratase de quitas inferiores al 25% o de esperas inferiores al año, o cuando voten a favor el 75% del pasivo afectado si se tratase de quitas superiores al 25% o de esperas superiores a cinco años e inferiores a diez. Esto no afecta a los acreedores con garantía real.

- El acuerdo se elevará a escritura pública, se notificará al Juzgado competente, se publicará en el Registro Público concursal y se notificará a los registros donde radicaren los bienes del deudor.

4.-En cuanto a los Efectos hay que distinguir:

4.1.-La sola iniciación del expediente produce que:

-El deudor podrá continuar con el ejercicio de su actividad pero se abstendrá de realizar cualquier acto que exceda de la actuación ordinaria.

- El efecto más importante es que se suspenderá cualquier ejecución judicial o extrajudicial sobre bienes del deudor, salvo los que tuviesen garantía real sobre bienes distintos de la vivienda habitual o de los esenciales para el ejercicio de la actividad del deudor.

- El deudor tampoco podrá realizar acto alguno destinado a mejorar la situación de un acreedor.

- Y se suspenderá el devengo de intereses de deudas no cubiertas por garantía real, pero se podrán ejecutar las garantías personales (avales y fianzas).

  4.2.- Y los Efectos del acuerdo se concretan en que

- Los créditos quedan aplazados, remitidos o extinguidos en conformidad con lo pactado.

-Ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del expediente .

- Por último, si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera íntegramente cumplido, el mediador lo hará constar en acta notarial que se publicará en el Registro Público Concursal.

- Si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia

5.- Ahora bien, tanto es este caso de incumplimiento como previamente por imposibilidad de alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos, a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores, se declarará el concurso del deudor que se denomina en este caso concurso consecutivo.

El concurso consecutivo se regirá por lo dispuesto para el procedimiento abreviado con las especialidades que señala la ley, especialidades que son: el nombramiento del mediador concursal como administrador del concurso; la consideración de los gastos del expedientes extrajudicial como créditos contra la masa; y la retroacción a la fecha de solicitud de nombramiento del mediador a efectos del cómputo del plazo para la determinación de los actos rescindibles.

Pero con el efecto importantísimo en la práctica de que , si el concurso se calificara como fortuito, el juez concederá al deudor persona natural el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la liquidación, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la ley



 
PUBLICIDAD DE LAS SITUACIONES CONCURSALES

También se regula la PUBLICIDAD REGISTRAL, que deberá realizarse siempre “preferentemente por medios telemáticos”, de forma que:
  • Si el deudor es PERSONA NATURAL se inscribirá en el Registro Civil: 1)la declaración de concurso, 2)la intervención o suspensión de sus facultades de administración y disposición y 3) el nombramiento de los administradores concursales.
  • Si es SUJETO INSCRIBIBLE en el Registro Mercantil, se inscribirán en ese Registro las mismas circunstancias antes vistas, previa inscripción del sujeto si no constare.
  • Si el DEUDOR TUVIERA BIENES O DERECHOS INSCRITOS EN REGISTROS PUBLICOS, se Anotarán Preventivamente en el folio correspondiente a cada uno de ellos: 1) la intervención o suspensión y 2) el nombramiento de administradores concursales. Practicada esta anotación, no podrán anotarse respecto de esos bienes o derechos más “embargos o secuestros” posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el Juez de éste.
  • Se realiza en el Registro Civil, en el Registro Mercantil o en otros Registros públicos, así como en el Registro Público Concursal de la provincia donde el deudor tenga sus intereses principales.



EL REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL

El Registro Público Concursal, regulado en el artículo 198 de la Ley Concursal, y por el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, depende del Ministerio de Justicia y se encuentra adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado, y su gestión está encomendada al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, que la realizará a sus expensas y bajo la dependencia del Ministerio de Justicia.

La publicidad del contenido del Registro Público Concursal se realiza a través de un portal en Internet que se localiza dentro de la sede electrónica que determine el Ministerio de Justicia.

El acceso al Registro Público Concursal es público, gratuito y permanente, sin que requiera justificar interés legítimo alguno.

El Registro Público Concursal consta de tres secciones que se nutrirán con la información que de los distintos "concursos" y "expedientes de acuerdo extrajudicial" proporcionen los Juzgados, los Registradores Mercantiles, los Notarios y los registros públicos .

La sección primera publicará las resoluciones procesales dictadas durante el proceso concursal y a las que deba darse publicidad de acuerdo con la ley.
La sección segunda contiene las resoluciones regístrales anotadas en los distintos registros públicos, incluyendo las que declaren la culpabilidad del concursado y las que designen o inhabiliten a los administradores concúrsales.

Y en la sección tercera, de acuerdos extrajudiciales, se hará constar la apertura de las negociaciones para alcanzar tales acuerdos y su finalización.

NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Por último indicar brevemente que La ley Concursal contiene también normas de Derecho Internacional Privado, pero estas normas, como la propia Ley dice, se aplicarán “sin perjuicio” del Reglamento Comunitario de 29 de Mayo del 2000 sobre Procedimientos de Insolvencia y demás normas comunitarias o convencionales que regulen la materia.

Así, conforme al citado Reglamento, aplicable a los países comunitarios, podrán abrirse, junto al procedimiento principal, otros territoriales o secundarios y la resolución y efectos del procedimiento principal serán reconocidos en todos los Estados miembros, siendo competentes los tribunales del Estado Miembro donde esté el centro de intereses principales del deudor y la ley aplicable será la del Estado de apertura del procedimiento, con ciertas excepciones

Ahora bien, cuando se trata de ESTADOS NO COMUNITARIOS, se aplican las normas de la Ley y, conforme a ellas :

ES COMPETENTE UN TRIBUNAL ESPAÑOL, y APLICABLE la LEY ESPAÑOLA cuando el deudor tenga en España el centro de sus intereses o su domicilio, si bien, si existen derechos REALES sobre bienes que estén en OTRO Estado, se aplicará la Ley extranjera

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