MERCANTIL TEMA 3

 
TEMA 3 MERCANTIL


 
EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

En sentido vulgar el establecimiento mercantil se identifica con la tienda, local o almacén abierto al público en el que se desarrolla la actividad comercial. El Código Civil, el Código de Comercio y la legislación societaria “utilizan” el concepto de establecimiento mercantil pero no lo definen.
 
Doctrinalmente, se hace la siguiente distinción:

En un sentido amplio el establecimiento mercantil es el conjunto organizado de bienes y derechos de cualquier clase, muebles o inmuebles, materiales o inmateriales, con los cuales el empresario lleva a cabo su actividad. Se identifica con lo que Vicent Chuliá denominaba empresa/establecimiento.

En un sentido más restrictivo el establecimiento mercantil se identifica con la sede física, de carácter eminentemente inmobiliario donde se desarrolla la actividad comercial. Así según el anteproyecto del Código Mercantil: Son establecimientos mercantiles los bienes inmuebles y las instalaciones en los que el empresario desarrolla su actividad.

 
SU NATURALEZA JURÍDICA

El problema de la naturaleza jurídica del establecimiento mercantil varía en función del sentido amplio o restrictivo del concepto de establecimiento mercantil.

Si partimos del concepto amplio podemos distinguir:
 
-Teorías atomistas: El establecimiento mercantil es simplemente un conjunto de bienes.
-Teorías unitarias: El establecimiento mercantil no es sólo el conjunto de bienes, sino que es un todo unitario que tiene en cuenta la organización realizada por el empresario de los medios humanos y materiales, lo que le aporta un mayor valor.

Si partimos del concepto restrictivo, considerándolo sede física, desaparecen las posibles dudas sobre su naturaleza jurídica y sólo cabría la distinción entre establecimiento mueble e inmueble que antes apuntamos.

Para precisar la naturaleza del establecimiento mercantil podemos realizar, además, una delimitación negativa:

Un establecimiento mercantil no es necesariamente una tienda abierta al público, sin perjuicio de que una tienda abierta al público sí es un establecimiento mercantil. Por ejemplo, el Código de Comercio hace referencia, como hemos visto, a establecimientos fabriles y almacenes.

Un establecimiento mercantil no es necesariamente una empresa. Es posible que el empresario desarrolle su actividad fuera de un establecimiento mercantil. Prueba de ello es que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece previsiones específicas para los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil.


CLASES DE ESTABLECIMIENTOS.

Existen distintos criterios para clasificar los establecimientos mercantiles:

Por el tipo de actividad que se desarrolle distinguimos entre el establecimiento comercial, en el que se compran y venden mercaderías, el industrial, en el que se fabrican, y el de servicios, en el que que se prestan servicios a los clientes.

Por el número de establecimientos podemos hablar del establecimiento principal, que sería el lugar donde el empresario ejerce la dirección efectiva de su actividad y que constituye el centro de sus operaciones. Los establecimientos accesorios, que son los que sirven de auxilio al principal y las sucursales de las que nos ocuparemos luego.

También podemos distinguir ente establecimientos abiertos al público o no. La nota característica de los establecimientos abiertos al público es la irreivindicabilidad del artículo 85 del Código de Comercio: La compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente.

En los últimos tiempos cabe hablar de establecimiento físico y establecimiento virtual. Un número creciente de operaciones mercantiles se llevan a cabo por empresarios a través de una página web de internet,. Sin embargo, la existencia de este "establecimiento virtual" no disminuye la importancia del establecimiento físico. Prueba de ello es que la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico fija el establecimiento físico como el punto de conexión relevante para su aplicación.

Los establecimientos mercantiles también pueden clasificarse acudiendo a otros criterios:
  • Franquicias, el contrato de franquicia se estudia en el correspondiente tema  .
  • Oficinas de representación, en las que se realizan labores de promoción, publicidad y en general, actividades de carácter auxiliar o preparatorio.
  • En función de lo previsto en la legislación administrativa, principalmente en cuanto a la superficie, existen tiendas de descuento, autoservicios, hipermercados, supermercados, grandes almacenes, etc.

 

LAS SUCURSALES

CONCEPTO, aunque hay referencias a la sucursal en alguna leyes, ha sido el art. 295 del Reglamento del Registro Mercantil el que  define la sucursal como:“Todo establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a traves del cual se desarrollan, total o parcialmente, las actividades de la sociedad”.

Las NOTAS CARACTERISTICAS son:

1º Son establecimientos secundarios, subordinados jurídicamente y económicamente al establecimiento principal y tienen el mismo objeto.
2º Gozan de cierta autoría de gestión, con organización propia y un órgano de dirección con poderes otorgados por la sede central para atender a la clientela propia .
3º No tienen personalidad jurídica; así se distingue de la filial, que si es persona jurídica independiente, y puede tener incluso objeto social distinto que la matriz.
4º Puede desarrollar total o parcialmente la actividad del establecimiento principal.
5º Tienen vocación de permanencia, lo que la diferencia de los establecimientos provisionales.

INSCRIPCION: hay que distinguir varios supuestos:
  1. Apertura de sucursal de sociedad española: se inscribe o bien en la hoja abierta en la sociedad si la sucursal tienen el domicilio en la misma provincia, o bien en hoja independiente si esta en distinta provincia, publicándolo también en la hoja de la matriz.
  2. Apertura de sucursal de sociedad extranjera: se inscribe el Registro Mercantil que corresponda al lugar de su domicilio.
  3. Una vez practicada la primera inscripción, hay ciertos actos posteriores que también deben acceder al registro .
        En cuanto a las inscripciones registrales, señalar que en la inscripción que se practique en la hoja abierta a la SOCIEDAD se hará constar el establecimiento de la sucursal, con indicación de:

1º. Cualquier mención que, en su caso, identifique a la sucursal.
2º. Domicilio de la misma.
3º. Actividades que, en su caso, se le hubiesen encomendado.
4º. Identidad de los representantes apoderados con carácter permanente por la sucursal con expresión de sus facultades.

     Y en la primera inscripción en la hoja abierta a la SUCURSAL se hará constar, además, estas circunstancias:

1º. Identidad de la sociedad y
2º. Nombre, apellidos o denominación social de sus administradores, con indicación del cargo que ostentan



 
LOS ELEMENTOS DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
 
Partiendo del concepto amplio del establecimiento mercantil podemos distinguir los siguientes elementos:
  1. Elementos personales. El empresario y las personas que prestan sus servicios en la empresa: dependientes, mancebos y, en general, los colaboradores con los que cuenta el empresario para desarrollar su actividad en el establecimiento.
  2. Elementos reales. Es el patrimonio de la empresa, que está compuesto por el establecimiento mercantil como sede física de la empresa, las instalaciones tanto fijas como móviles, el utillaje, maquinaria, materias primas y demás instrumentos para la producción y trabajo, mercaderías y materias primas almacenadas, derechos sobre la propiedad intelectual e industrial etc.
  3. Elementos formales. Son los libros de contabilidad y documentos que está obligado a llevar el empresario , licencias y autorizaciones administrativas.
A estos elementos podemos añadir los llamados elementos inmateriales, conformados básicamente por:
  1. La clientela: conjunto de personas que de hecho mantienen con la empresa relaciones continuas por demanda de bienes o servicios. La protección de la clientela se realiza indirectamente a través de la protección los elementos patrimoniales y de las normas que se ocupan de la competencia ilícita.
  2. Las expectativas: Es la esperanza de obtener beneficios por una mejor organización empresarial, por las cualidades personales del comerciante y auxiliares, por la mejor situación del establecimiento, por la favorable coyuntura de venta, por la baratura de los productos, por la eliminación de la competencia, y por una serie de situaciones que determinan una mayor o menor certidumbre en la venta de los productos o en el suministro de los servicios.
  3. El fondo de comercio: El nuevo plan general de contabilidad lo define como “conjunto de bienes inmateriales, tales como la clientela, nombre o razón social, localización, cuota de mercado, nivel de competencia de la empresa, capital humano, canales comerciales y otros de naturaleza análoga que impliquen valor para la empresa”




TRANSMISION, ARRENDAMIENTO, USUFRUCTO E HIPOTECA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

La especial naturaleza de la empresa plantea PROBLEMAS ESPECÍFICOS en orden a su transmisión.

 En cuanto a la TRANSMISIÓN INTER VIVOS se plantea con carácter general estos problemas:
1º Asunción de las deudas y cesión de créditos.
2º Cesión de contratos
3º Existencia o no de prohibición de hacer competencia por parte del transmitente.

1º ASUNCION DE DEUDAS Y CESION DE CREDITOS: en cuanto que el empresario compra o vende a tercero nace a su favor créditos o deudas. El problema que se plantea es saber que ocurre en el momento de la transmisión de la empresa con estos créditos o deudas. En el derecho español no esta resuelto este problema con carácter general y por tanto hay que acudir a textos concretos contenidos en el Cc o en el C de C. Así para la cesión de créditos se acude al art. 347 del C de Co y se exige la NOTIFICACION de la cesión al deudor y una vez hecha dicha notificación el deudor quedará obligado con el nuevo acreedor. Para la asunción de deudas se acude al art. 1205 CC, según el cual se exige el consentimiento del acreedor. Por tanto en este punto no hay transmisión automática, sino que se requiere en un caso la notificación y en otro el consentimiento.

2º CESION DE LOS CONTRATOS: Es de vital importancia para la subsistencia de la empresa que se transmite, el dilucidar si los contratos en curso de ejecución se han de transmitir o no automáticamente. También en este punto carece nuestro derecho de una norma expresa pero la doctrina esta de acuerdo en que no se producirá la cesión automática de los contratos bilaterales pendientes de ejecución. Hay que constatar que existe el CONSENTIMIENTO de la otra parte contratante. Solo puede haber lugar a una subrogación en el contrato cuando esté previsto en el mismo o sea consecuencia de los dispuesto en una ley como ocurre en materia de relaciones laborales:

3º PROHIBICION DE COMPETENCIA: con la empresa se transmite la clientela y la única manera de garantizar la transmisión de la clientela es imponer al transmitente dos obligaciones:
.- una positiva, consistente en dar al adquirente los documentos y listas que le permitan conocer la clientela normal de la empresa.
.- Otra negativa consistente en abstenerse de desarrollar la misma actividad que ha venido ejerciendo con la empresa hasta el momento de su transmisión.

En nuestro derecho, carente también de normas, pueden distinguirse dos supuestos:
  1. Que las partes hayan convenido que el cedente se abstenga durante un periodo de tiempo y en un lugar determinado.
  2. En defecto de pacto, BROSETA entiende que la prohibición de competencia puede serle impuesta al transmitente en virtud del art. 1258 Cc, “a todas las consecuencias que sean conforme a la buena fe, al uso o a la ley” y el art. 57 del Cco “los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe”, hay que entender que la prohibición de competencia tiene que ser limitado en el espacio y en el tiempo.
Aparte de los PROBLEMAS GENERALES de toda transmisión inter vivos, otro problema es el MODO DE TRANSMITIR LA EMPRESA. El modo clásico es el contrato de compraventa de la empresa, pero la doctrina se pregunta si este negocio de transmisión es o no un verdadero contrato de compraventa. La respuesta de la doctrina clásica fue negativa llegándose a afirmar que la denominación “contrato de compraventa de empresa” se reduce a ser una cómoda expresión utilizada por los juristas para mencionar la diversa naturaleza de este negocio. Argumentan que si este contrato de compraventa tiene por objeto la transmisión singular de cada uno de los elementos no hay compraventa de empresa, sino distintos contratos de compraventa. Sin embargo tal vez esta conclusión se deba a un mal planteamiento. Si se enlaza con esta materia la general de la transmisión de la propiedad puede hallarse solución al problema. Este régimen general exige para transmitir la propiedad titulo y modo. Esta distinción nos lleva a precisar que si estamos ante un contrato en el cual se transmite la titularidad de una empresa mercantil se precisa un solo contrato, es decir, un solo título, pero para cumplir el segundo requisito de la entrega es necesario seguir la ley propia de la circulación de cada clase de bienes.

Nos queda una breve alusión a la transmisión MORTIS CAUSA DE LA EMPRESA. Las distintas hipótesis que se pueden plantear, se pueden resolver así:
.- Si se adjudican a varios herederos, se crea entre ellos una comunidad instrumental a la que aplicarán los preceptos de la comunidad de bienes sobre cosas indivisibles.
.- Si hay varios herederos y no quieren formar comunidad se aplicará el art. 1062 Cc.
.- El testador puede hacer uso de la facultad prevista en el art. 1056,2Cc.

ARRENDAMIENTO DE EMPRESA:

Puede definirse como la transmisión de la explotación de un establecimiento por tiempo determinado y precio fijo.

El TS señala que transcurrido el término procede la tácita reconducción pero siempre por meses o por años, no por tiempo indefinido.

Dado la ausencia de regulación legal, pues la Ley Arrendamientos Urbanos no lo excluye ni lo incluye, se plantea la necesidad de redactar cuidadosamente el clausulado de estos contratos y en ausencia de pacto expreso se aplicará el régimen del arrendamiento de cosas.

Como especialidades más salientes frente a este figuran:
  1. La obligación de explotación por parte del arrendatario.
  2. El poder de disposición sobre los elementos destinados a ser realizados o renovados.
  3. No es aplicable el art. 1550 del Código Civil respecto al subarriendo.
Finalmente, respecto de las obligaciones de las partes, EL ARRENDADOR se obliga: 1º A entregar el establecimiento con todos sus elementos, incluso los consumibles. 2º A sanear en los mismos términos que en la compraventa y 3ª a hacer las reparaciones necesarias.

Y el ARRENDATARIO esta obligado a 1º explotar con la diligencia de un ordenado comerciante y 2º a realizar la amortización del activo.

USUFRUCTO DE LA EMPRESA

Expresamente, el art. 475-2 del Código Civil admite el usufructo consistente en el goce de los beneficios que diese una participación en una explotación industrial o mercantil. Con base en ello y e el hecho indudable de que en la práctica era frecuente el usufructo de empresa, el Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente su existencia.

Si el nudo-propietario dirige la empresa y el usufructuario se limita a percibir los beneficios no se plantea problema alguno.

Pero cabe preguntarse si el usufructo de empresa implica necesariamente para el usufructuario las facultades de poseer y gestionar la empresa. VICENTE CHULIA, considera que este usufructo es siempre gerencial, pues el usufructuario adquiere con él la condición de empresario porque no se trata de un usufructo de participación o renta sino que se le entrega la posesión y explotación de la cosa.

FRAGUAS MASSIP habla que esa facultad puede atribuírsele en el título constituyendo lo que puede configurar un usufructo gerencial.

En todo caso, en el supuesto de usufructo de la empresa no puede hablarse de un usufructo unitario, sino que se desdobla en:
-Un usufructo normal sobre bienes que integran la empresa.
-Un usufructo sobre las cosas consumibles de la empresa, las cuales podrán ser enajenadas por el usufructo.
-Un usufructo de derechos sobre los que integran el patrimonio activo de la empresa.
Señala por último que la importancia práctica de esta figura se ha reducido al desaparecer el usufructo de los padres sobre el establecimiento del menor y dada la rarísima utilización del usufructo convencional de establecimiento mercantil.

Por último, en cuanto la HIPOTECA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL, decir que la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin Desplazamiento de 16 de Diciembre de 1954, regula, de modo expreso, la Hipoteca sobre el Establecimiento Mercantil.

La Exposición de Motivos de la Ley señala que “el objeto fundamental y directo de la hipoteca es el establecimiento mercantil”, al cual identifica, no obstante, con el local comercial, al indicar que es la “base física de la empresa”. Pero la doctrina entiende, con Cámara, que la hipoteca del establecimiento es una verdadera hipoteca de empresa, criterio que parece seguir la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando tiene declarado que no es necesario distribuir la garantía entre los distintos elementos de la misma.

Como especialidades de la hipoteca del establecimiento mercantil destacan:

En cuanto a los elementos personales, puede hipotecar el “titular” del establecimiento ya sea dueño o arrendatario con facultad de traspasar.

En cuanto a los elementos reales, el objeto de la hipoteca “necesariamente” es el derecho de arrendamiento sobre el local y las instalaciones fijas o permanentes, siempre que pertenezcan al titular del establecimiento.

Y, salvo pacto en contrario, la hipoteca se extenderá: a los derechos de la propiedad industrial e intelectual, a la maquinaria y al utillaje ( o sea, al “inmovilizado”. Por pacto expreso, se puede extender a las mercadería y materias primas, (o sea, al “circulante”) Por subrogación real se extiende a las indemnizaciones debidas al titular por el arrendador . Y quedan excluidos de la hipoteca, por tanto, los elementos inmateriales del establecimiento como la clientela y el “aviamiento”
 
Por último, en cuanto a los elementos formales, la hipoteca del establecimiento mercantil se constituirá en escritura pública y deberá inscribirse en el Registro de Bienes Muebles.

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