HIPOTECARIO TEMA 60

 TEMA 60 HIPOTECARIO NUEVO



CESIÓN DE CRÉDITOS GARANTIZADOS CON HIPOTECA

El crédito hipotecario es una relación compleja que integra al crédito de una parte y por otra, como accesoria de éste, la hipoteca, de modo que transmitiéndose el crédito queda traspasada la hipoteca al nuevo acreedor.

Esta transmisión del crédito hipotecario por negocio jurídico se admite en nuestro ordenamiento ya que viene contemplada en los Arts. 1.112, 1.528 y 1.878 del CC, conforme a los cuales:

Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario.”
La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio.”
El crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la Ley.”

La cuestión se desarrolla en los arts. 149 y ss LH y concordantes del RH.

A.- Pues bien, centrándonos en primer lugar en la CESIÓN ORDINARIA DEL CRÉDITO HIPOTECARIO, diremos que ésta consiste en la transmisión del mismo por acto del acreedor; supone, pues, la modificación del derecho basada en el mero cambio de su sujeto activo, permaneciendo en lo demás idéntico.

Veamos a continuación los requisitos de la cesión, refiriendonos a la cesion de créditos garantizados con hipoteca voluntaria

1.- En cuanto a los personales, se plantea cual sea la capacidad exigida para disponer del crédito hipotecario. Algunos sostienen que es la requerida para disponer de los inmuebles, al serlo la hipoteca conforme al art. 334.10 CC.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria no lo considera así, al entender que la hipoteca no es un nuevo y distinto valor patrimonial, sino la mera seguridad de otro, el crédito, que no tiene naturaleza inmobiliaria y de cuya transmisión es un simple efecto la transmisión la hipoteca.

2.- Elementos reales. La cesión del crédito hipotecario puede ser total o parcial -arts. 1.878 C.c. y 149 L.H.-. La transmisión de una parte del crédito determina una cotitularidad sobre el crédito, sometida a distinto régimen según que el crédito sea divisible o indivisible. Pero, en todo caso, la hipoteca sigue siendo única: es decir, no se constituyen tantas hipotecas como coacree­dores.

La cesión del crédito hipotecario comprende la de sus intereses, por ser elementos accesorios del mismo. Pero se discute si cabe ceder los inte­reses sin el crédito,o éste sin los intereses. La R. de 5 JULIO 1922 consideró que esa cesión DE LOS INTERESES "no es verdaderamente total ni parcial del crédito hipotecario, sino de parte de un elemento accesorio, circunstancial y limitado del mismo, que nace y vive con él, pero que carece de sustancia propia y de inscripción distinta".

En la doctrina, AGUADO había impugnado el criterio de esta resolución y, actualmente, PEÑA considera que los argu­mentos de la misma no son claros ni convincentes.

3.- Por lo que a los elementos formales se refiere, el art. 149 LH dice que (APL):

El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.”

B.- En cuanto a la CESIÓN DE CRÉDITOS ENDOSABLES O AL PORTADOR GARANTIZADOS CON HIPOTECA decir que

Se ocupa de esta materia el Art. 150 de la L.H. que (APL):
"Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligacio­nes transferibles por endoso o títulos al portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transfe­rencia en el Registro".

Los arts. 242 y 244 R.H. confirman esta norma especial. Por consiguiente:

1. No es necesaria la notificación al deudor, ya que no sólo perturbaría la negociación de los mismos sino que estaría en contradicción con su propia esencia, pues en ellos, en el fondo, el deudor renunció a ser notificado de la cesión, ya que se comprometió a pagar la deuda a quien le presentase el título.

2. Tampoco se requiere formalidad hipotecaría alguna, pues la cesión se opera extrarregistralmente, mediante el endoso verificado según el C.co. o la simple tradición del documento, según establece el art. 545 C.co. Lo dispuesto para esta clase de hipotecas debe ser entendido también para las cédulas, bonos hipotecarios y participaciones hipotecarias, que se consideran, conforme a lo dispuesto en la Ley de 25 MARZO 1981, como títulos hipotecarios transmisibles por cualquiera de los medios admitidos en Derecho y sin necesidad de notificación al deudor.



REQUISITOS PARA QUE SURTA EFECTOS RESPECTO DE TERCERO Y RESPECTO DEL DEUDOR

La doctrina subraya que para que la cesión surta efecto respecto de tercero se requiere escritura e inscripción y para que surta efectos frente al deudor se necesita, además, conocimiento de la cesión.

La necesidad de la escritura pública la explicaba la E. de M. de la Ley de 1861, que rechazó el sistema del endoso que equipararía la hipoteca a la letra de cambio y a la hipoteca de cédula del derecho alemán, movilizando en exceso el crédito territorial; es además, un requisito impuesto por la necesidad de inscripción que como regla genera requiere la escritura pública para practicarse según el art. 3 LH.

La inscripción no tiene en la cesión del crédito hipotecario el valor constitutivo que presenta en la formación del derecho real de hipoteca, sino que sólo se requiere para que la cesión surta efectos contra tercero conforme a los arts arts. 1.526 CC y 244 RH:

El art. 1.526 CC dispone que: “La cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227. Si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro.”

Y el art. 244 RH por su parte establece que la cesión del crédito hipotecario se consignará en el Registro por medio de una nueva inscripción a favor del cesionario, excepto en los casos a que se refiere el artículo 150 de la Ley.”

Se trata de evitar, así, que un tercero protegido por la publicidad adquiera un crédito hipotecario de un titular registral cuando éste pueda no serlo ya en realidad.

¿Quiénes son terceros a efectos del art. 149 LH ? ROCA SASTRE entiende que serán los cesionarios del crédito hipotecario distintos del que haya intervenido como cesionario en el acto de cesión contemplado; PUIG BRUTAU los reduce a los acreedores del cedente del crédito y MADRIDEJOS SARASOLA piensa que serán todos aquellos menos el deudor a quienes pueda afectar la cesión siempre que no sean parte en ella.

Pero para que la cesión surta efectos frente al deudor vinculándole frente al cesionario y no pueda reputarse pago legítimo el realizado desde tal momento al cedente, se exige el conocimiento del deudor de la cesión por el medio de la notificación; ahora bien, esta notificación no es constitutiva de la cesión, sino que tiene por objeto poner en conocimiento del deudor la existencia del nuevo acreedor, de modo que si no se le notifica, el deudor continúa obligado frente al primer acreedor o cedente y pagando a éste quedará liberado de la obligación, por más que se inscriba la cesión. Así, el art. 176 RH dice que (APL):

La inscripción de cesión de créditos hipotecarios, cuando no constare en el Registro que se ha dado conocimiento al deudor y éste pagare al cedente, podrá cancelarse con el documento que acredite dicho pago, sin perjuicio de las responsabilidades a que se refiere el artículo 151 de la Ley.”

A este respecto, el art. 151 LH señala que (APL): “Si en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta.”

En cuanto a la forma de la notificación, prevé el Reglamento Hipotecario que la notificación habrá de hacerse en forma judicial o notarial y en cuanto a la posibilidad de que el deudor RENUNCIE a ser notificado de la cesión, el Tribunal Supremo , en su sentencia de 16 de diciembre de 2009, aplicable a los contratos concertados entre entidades financieras y consumidores, ha dicho que “La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido" y que aunque es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, este precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGD Consumidores y Usuarios." Por tanto, el precepto reglamentario ha devenido inaplicable en los contratos con aquellas entidades.



CESIÓN DE CRÉDITOS ASEGURADOS CON HIPOTECA LEGAL

Al respecto dice el art. 152 LH que (APL): “Los derechos o créditos asegurados con hipoteca legal no podrán cederse sino cuando haya llegado el caso de exigir su importe.”

Señala ROCA SASTRE que el momento en que esta hipoteca podrá cederse será aquel en que ésta no tenga por objeto asegurar los bienes de los favorecidos por ella, sino realizar el pago del crédito equivalente al menoscabo que hayan sufrido.

El fundamento de la regla está, según la E. de M. de la Ley de 1861, en tratar de evitar que la Ley quede burlada y desatendidos los especiales derechos e intereses que aquélla quiso proteger, impidiéndose confabulaciones o la intromisión de personas extrañas en la personalísima relación que existe entre deudor y acreedor en estas hipotecas.



EL MERCADO HIPOTECARIO: BONOS, CÉDULAS Y PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS.

La Normativa aplicable en esta materia está constituida por la Ley del Mercado Hipotecario de 25 de Marzo de 1981, siendo también aplicables la ley de reforma del mercado hipotecario de 7 de Diciembre de 2007, la ley de 7 de Julio de 1992, sobre fondos de titulización inmobiliaria y el Real Decreto de 24 de Abril de 2009, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley del Mercado Hipotecario.

Con arreglo a esta legislación, para que los capitales invertidos en determinados préstamos no queden inmovilizados, las entidades de credito pueden movilizar estos capitales y emitir títulos valores que incorporan esos créditos y que pueden ser objeto de negociación, dando lugar a lo que se llama "el mercado secundario".

Ahora bien, no todos los préstamos permiten la emisión de estos títulos. En efecto, es necesario que:
    - Los créditos se destinen a la construcción, adquisición y rehabilitación de viviendas, obras de urbanización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, industriales, comerciales y turísticos, o cualquier otra obra o actividad.
    - Que los préstamos se hayan garantizado con primera hipoteca sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca; sin que puedan exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado, o del 80% en los casos de adquisición y rehabilitación de vivienda.
    - Y deben cumplirse los requisitos de tasación y seguros, y establecerse pacto de ampliación de hipoteca a otros bienes por disminución del valor del bien hipotecado en más del 20% desde la tasación.

Reuniendo estos requisitos las entidades de crédito pueden emitir bonos, cédulas y participaciones hipotecarias.

Los define PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS como:"Títulos valores que incorporan créditos contra la entidad emisora y que están especialmente garantizados con ciertos créditos hipotecarios ya constituidos que, a su vez, tiene la entidad emisora frente a terceros".

Estos títulos son transmisibles sin intervención de fedatario público, ni notificación al deudor y los titulares gozan de acción ejecutiva para recla­mar el pago de la entidad emisora.

Se diferencian de las obligaciones hipotecarias ordinarias, en que en éstas la obligación queda garantizada con la hipoteca constituida al efecto, mientras que en las cédulas, bonos y participaciones, la garantía se constituye sobre créditos hipotecarios ya existentes de la entidad emisora con un tercero.

Además, en la obligación hipotecaria ordinaria el titular asume íntegramente la hipoteca, mientras que en los bonos, cédulas o participaciones, la entidad emisora sigue siendo titular de la hipoteca.

En la indicada Ley de 25 MARZO 1981 se estructura el régimen de las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.el siguiente modo

Así, los BONOS HIPOTECARIOS pueden ser nominativos, a la orden y al portador. La emisión se hace en escritura pública y en ella se especificarán los créditos afectados en garantía de los bonos y la afección se hará constar por nota al margen de las respectivas inscripciones de las hipotecas afectadas.

La cancelación de esta nota se rige por criterios similares a la cancela­ción de hipotecas constituidas en garantía de títulos endosables o al porta­dor.

Se caracterizan por estar especialmente garantizados por los créditos que se afecten. Se asemeja a la figura de la subhipoteca, pero no confiere a los titulares del bono las mismas facultades, ya que sólo les atribuye, con relación a los créditos afectados, la condición de acreedores singu­larmente privilegiados con la preferencia que señala el n° 3 del art. 1.923 C.c.

Por su parte, las CÉDULAS HIPOTECARIAS pueden ser: (1) nominativas, a la orden y al portador, (2) con amor­tización periódica o no, (3) a corto o largo plazo, (4) con interés variable o no, (5) con o sin prima, (6) en serie o singularmente. Su emisión no está sometida a las normas que la L.S.C. establece para la emisión de obligaciones, y no está sujeta a inscripción en el Registro Mercantil ni en el de la Propiedad.

Se diferencian las cédulas de los bonos en que las cédulas confieren menos facultades que los bonos en rela­ción con los créditos hipotecarios que garantizan a unas y otros y además los tenedores de los bonos de una emisión -aunque ésta sea posterior a la de las cédulas- "tendrán prelación sobre los tenedores de las cédulas cuando concurran sobre un crédito afectado a dicha emisión".

Por último, las PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS son títulos nominativos que incorporan créditos contra la entidad emi­sora, consistentes en un porcentaje sobre determinado crédito hipotecario, del que es titular, a su vez, la entidad emisora. En su emisión solo se exigirá escritura pública cuando el titular del crédito hipotecario no sea una de las entidades que señala la Ley: En este caso se tomará nota al margen de la inscripción de hipoteca correspondiente. Practicada la nota, los terceros adquirentes del crédito hipotecario lo harán con la carga del pago de la participación y de sus intereses.

Esta nota se cancela de oficio al cancelarse el crédito hipotecario acreditando la inutilización o amortización del titulo de participación en poder de la entidad emisora.

Ahora bien, en las participaciones, pese a representar un porcetaje del crédito, el crédito no queda sujeto al régimen de los créditos mancomunados, pues la entidad emisora conserva la titularidad del crédito y la facultad de ejecución de forma que el titular de la participación sólo tiene acción ejecutiva contra la entidad emisora, puede compelerle a que inste la ejecución, y, en caso de pasividad, puede subro­garse en la acción hipotecaría en la cuantía correspondiente al porcentaje de participación.

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