HIPOTECARIO TEMA 44

 HIPOTECARIO NUEVO TEMA 44

ANOTACIONES DE EMBARGO.

Las anotaciones preventivas de embargo, tienen como finalidad sujetar los bienes anotados, frente a posteriores adquirentes, a la seguridad de un derecho de crédito.

A LA ANOTACION PREVENTIVA DE EMBARGO se refieren:

- El apartado 2º del artículo 42  de la Ley Hipotecaria que establece que: (APL) “Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: Segundo. El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor”.

 

-Y el apartado 3º del mismo artículo 42, conforme al cual, puede pedirla,   (APL):“El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado, la cual deba llevarse a efecto por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”; aunque la anotación no pueda hacerse hasta que, para ejecutar la sentencia, se mande embargar bienes inmuebles del condenado (art. 141 RH).

En cuanto a LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA ANOTACIÓN DE EMBARGO, es una cues­tión muy discutida en la doctrina:

Una parte de la doctrina, encabezada por ROCA SASTRE, partiendo del concepto de “hipote­ca judicial”, entiende que la anotación no sólo publica la existencia de la traba, sino que tam­bién constituye una especie de garantía de Registro a favor del crédito que se ejecuta, sujetan­do al bien anotado a una afección de carácter hipotecario. De ahí que se defienda que la anotación tiene un carácter parcialmente constitutivo, y para la plena existencia del embargo siempre es necesaria su constancia registral.

Sin embargo, la mayoría de la doctrina, y también la DGRN, sostienen que las anotaciones de embargo son asientos meramente declarativos, cuya eficacia se limita a conceder oponibilidad erga omnes a una traba que ya tiene existencia jurídica desde el momento en que es decretada por los Tri­bunales.

 

En cuanto a LOS CASOS EN QUE PROCEDE, hay dos tipos de anotaciones:

1.- Anotaciones de embargo de origen judicial, como son: la decretada en juicio ejecutivo, la decretada en trámite de ejecución de sentencia, la anotación de embargo preventivo, (que constituye una medida cautelar que puede solicitarse por el actor en toda clase de procedimientos) , la ordenada en concursos de acreedores, las ordenadas de oficio en Procedimientos Laborales o la decretada en juicio criminal seguido ante la jurisdicción ordinaria

2.- Y anotaciones de embargo de origen administrativo, como son: las dictadas en procedimientos de apremio de carácter fiscal (reguladas en la Ley Gene­ral Tributaria y en el Reglamento General de Recaudación) las ordenadas por la Tesorería General de la Seguridad Social o las recaídas en procedimientos urbanísticos, como permite el art. 65 del RD 1093/ 1997, de 4 de julio.

PROCEDIMIENTO PARA OBTENERLA

LA ANOTACION PREVENTIVA DE EMBARGO se realiza del siguiente modo:

1.- Aunque según el art. 43,2º LH, esta anotación es OBLIGATORIA, la jurisprudencia tiene declarado que su falta no impide proseguir el embargo y consumar la ejecución. Por tanto no la ordena el Juez o Tribunal de oficio, sino que debe ser solicitado por el ejecutante.

Así, el Juez, una vez ordenado el embargo, decreta la anotación por providencia, en la cual debe expresarse la causa que ha dado lugar al mismo y el importe de la obligación que lo ha originado (art 72 LH), existiendo reglas especiales para el embargo en el procedimiento de apremio fiscal, objeto del tema 33, y para el de bienes gananciales, en el tema 43.

2.- El Juez o Tribunal que decrete la anotación debe dirigir un mandamiento al Registrador ordenando practicarla, en el que se inserte literalmente la resolución, con su fecha, haciendo constar, en su caso, que es firme.

3.- La anotación se practica sobre los bienes embargados, siempre que aparezcan inscritos o anotados a nombre de la persona contra quien se dirige el embargo. De no ser así se está a lo dispuesto en el art. 140 RH:

- Si la finca embargada esta inscrita a favor de una persona que no es aquella contra quien se decretó el embargo, se deniega o suspende la anotación, según el caso.

- Si los bienes embargados no están inmatriculados se suspende la anotación del embargo.

- En ambos casos, los interesados pueden pedir que se requiera al considerado como dueño o a su representante para que subsane la falta verificando la inscripción omitida y, en caso de negarse, que el Juez o Tribunal lo acuerde, si tienen o pueden presentar los títulos necesarios al efecto.

En este sentido, cuando la sentencia ejecutoria se acuerde la venta de los bienes embargados, pueden los interesados, si el propietario se niega a presentar la titulación, suplir la falta por los medios del título VI de la ley.

Y también los interesados pueden solicitar, en su caso, que se saquen a subasta los bienes embargados con la condición de que el rematante verifique la inscripción omitida antes o después del otorgamiento de la escritura de venta (que hoy ha sido sustituida por el testimonio del auto de aprobación de remate), en el término que el Juez o Tribunal señale, procediendo al efecto según lo expresado en las reglas anteriores.

Los gastos y costas que ocasione la resistencia del propietario a hacer la inscripción son de su cuenta.

4.- La anotación preventiva de Embargo debe expresar, además de las CIRCUNSTANCIAS GENERALES, la CLASE DE PROCEDIMIENTO en que se ha decretado el embargo, el IMPORTE que se trate de asegurar por principal y, en su caso, por intereses y costas y las CIRCUNSTANCIAS del que haya obtenido la providencia a su favor y de aquel contra quien se haya dictado, (art. 166, 3º RH).Y si recae sobre varios bienes, debe expresar la cuantía de que responde cada uno, caso de haberse distribuido (art. 167 RH).

5.- Practicada la anotación, se devuelve uno de los ejemplares del mandamiento con nota expresiva del asiento practicado, archivando el otro, art. 257LH.

6.- LA DURACIÓN DE ESTAS ANOTACIONES es de cuatro años desde su fecha, aunque, a instancia de los interesados o por mandato de la autoridad que lo decretó, pueden prorrogarse cuatro años más, siempre que la prórroga se anote antes de que caduque el asiento, pudiendo practicarse sucesivas ulteriores prórrogas en los mismos términos conforme al artículo 86 de la LH. En este sentido, se debe entender derogado por la   Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero del 2000, por ser esta norma de mayor rango y posterior, el artículo 199 del Reglamento Hipotecario, el cual establecía  que las anotaciones preventivas prorrogadas no caducaban hasta que se ordenase así expresamente por la autoridad que las decretó. No obstante, según Instrucción del Centro Directivo, esta no caducidad debe seguir aplicándose a   las anotaciones preventivas prorrogadas en virtud de mandamiento presentado en el Registro de la Propiedad antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, esto es, antes del 8 de enero de 2001.  

 

 Por último, señalar quela Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 2021 ha admitido la existencia de otra "prórroga especial” de la Anotación Preventiva al decir que  “la solicitud de certificación de cargas opera como una "petición implícita" de prórroga de cuatro años, a contar desde el momento de la emisión de la certificación y la extensión de la preceptiva nota marginal” y añade que de este modo  "se asegura un plazo razonable para que el decreto de adjudicación pueda inscribirse en el registro con el efecto de cancelación de las cargas y derechos posteriores a la anotación de embargo”.

Y también se cancelan las anotaciones 1) cuando se mande alzar el embargo, 2) se enajene o se adjudique en pago la finca anotada, art. 206, 2º RH, 3) cuando el demandante abandone el pleito, se separe de él o se declare caducada la instancia, art. 206, 6º RH y 4) cuando la persona a cuyo favor se ha hecho la anotación renuncie a ella o al derecho garantizado, art. 206, 12º RH. La cancelación se hace por nota marginal.

EFECTOS QUE PRODUCE

En cuanto a los EFECTOS DEL EMBARGO, señalar que la anotación preventiva de embargo no impide inscribir las enajenaciones o gravámenes otorgados por el deudor anotado, art. 71 LH, pero el adquirente queda sujeto al embargo de este modo:

1.- La anotación surte los mismos efectos de la hipoteca en trance de ejecución respecto del posterior adquirente de la finca o derecho anotado, que tiene la consideración de tercer poseedor de los bienes, art. 38, 3 LH. Por tanto, solo es tercer poseedor quien adquiere los bienes después de extendida la anotación preventiva de embargo y queda en la situación que determina el art. 143 RH: o sea:

a) Si tenía inscrito su derecho antes de expedirse la certificación de cargas, el Registrador le comunica el procedimiento, art. 1490 LEC, pudiendo otorgar por pagar el crédito o desamparar los bienes. Si no paga ni desampara, se sigue con él y con el deudor el procedimiento; si paga el crédito, se subroga en el lugar del acreedor; si desampara los bienes, la ejecución se sigue solo con el deudor, art. 126 LH.

b) Si inscribe o anota su derecho después de expedirse la certificación de cargas, como esta circunstancia se hace constar por nota al margen de la anotación, queda enterado del embargo, puede pedir que se le exhiban los autos en la secretaria, y se entienden con él las diligencias ulteriores, como subrogado en lugar del deudor, art. 134 LH.

2.- Las cargas y gravámenes anteriores o preferentes a la anotación de embargo subsisten tras la ejecución, entendiéndose que el rematante los acepta y se subroga en la responsabilidad de los mismos. En cambio, los posteriores o no preferentes se extinguen al enajenarse la finca, aplicándose a su satisfacción el sobrante del precio de remate y quedando el resto, si lo hubiere, a disposición del tercer poseedor.

3.- Ahora bien, qué ocurre con   los adquirentes de la finca o derecho embargado en virtud de títulos anteriores a la anotación, pero inscritos después de ella? De ello nos ocuparemos en el siguiente epígrafe

EXAMEN DE LA PRELACION DE CREDITOS ANOTADOS

 

Una vez obtenida la anotación de un crédito en el Registro de la Propiedad se plantea el problema de cuál sea el efecto de esa constatación registral en cuanto a su posición de preferencia o no con los demás créditos del deudor y más concretamente el problema se centra en si ese crédito anotado en el Registro será preferente o no respecto de otro crédito anterior en cuanto a su fecha pero que no ha sido anotado o lo has ido con posterioridad al anotado previamente

Tradicionalmente se mantuvo que la preferencia de las anotaciones de embargo con respecto a otros créditos debía regirse por crite­rios extrarregistrales, es decir por la fecha de su nacimiento, de forma que la anotación sólo podía otorgar prioridad frente a los créditos nacidos después de la propia anotación, pero no frente a los anteriores, aunque no hubieran sido anotados.

 

Así parece desprenderse de el art. 44 LH (APL) “el acreedor que obtenga anotación a su favor en los casos de los números segundo, tercero y cuarto del art. 42, tendrá, para el cobro de su crédito la preferencia establecida en el art. 1923 del CC”.

Y el art. 1923, 4º CC señala que gozan de preferencia “los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados, y solo en cuanto a los créditos posteriores”.

Sin embargo el artículo 1927, 2º CC, parece que rompe esta regla pues dice que “los créditos hipotecarios y refaccionarios anotados o inscritos y los PREVENTIVAMENTE ANOTADOS, COMPRENDIDOS EN EL ART 1923, 4º gozan de prelación entre si por el orden de antigüedad de las respectivas inscripciones o anotaciones en el Registro de la Propiedad”.

 

Sin embargo, la opinión mayoritaria de doctrina y jurisprudencia sigue la tesis tradicional de que, atendiendo al art.1923, 4º CC, los créditos anotados solo gozan de prelación respecto de los contraídos con posterioridad a la anotación, pero no respecto de los contraídos antes, de forma que , los titulares de tales créditos preferentes no anotados pero anteriores, pueden hacerlos valer ante los Tribunales mediante una tercería de mejor derecho.

Si no utilizan este derecho o no prospera la tercería, cuando se enajene judicialmente la finca o derecho embargado, el art. 175, 2 RH permite que , se cancelen las inscripciones y anotaciones posteriores a la del embargo, “aunque se refieran a enajenaciones o gravámenes anteriores y siempre que no estén basadas en derechos inscritos o anotados con anterioridad a la anotación del embargo y no afectados por este

Y si plantean la tercería, la ejecución, pese a ello, no se suspende, y continúa hasta la enajenación de los bienes embargados, dando lugar a la cancelación de la anotación posterior no prioritaria. y si la tercería es estimada, en la resolución de la tercería determi­nará el orden en que los respectivos créditos deben ser satisfechos con el metálico obtenido en la ejecución (o el orden de adjudicación de la finca ejecutada, en caso de que la subasta quede desierta).

INSCRIPCIONES Y CANCELACIONES DERIVADAS DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN ORDINARIA

La L.E.C. regula el procedimiento de ejecución forzosa común u ordinario conocido doctrinalmente con el nombre de procedimiento de apremio. Este procedimiento tiene las siguientes conexiones con el Registro de la Propiedad.

Primero.- La propia Anotación Preventiva del Embargo. En efecto la L.E.C. dispone que cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción registral, el Tribunal, a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad que corresponda. También está prevista la anotación preventiva del embargo en la L.H. (artículo 43.2).

Segundo.- La expedición de Certificación de Dominio y Cargas : ya que dice la ley que cuando el objeto de la subasta sea inmueble, el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución librará mandamiento al registrador para que remita al juzgado certificación con información continuada en la que consten la titularidad del dominio y demás derechos reales del bien o derecho gravado.

Tercero.- La práctica por el Registrador de la Nota Marginal para hacer constar la expedición de la certificación a que se refiere el apartado anterior,

Cuarto.- Las Notificaciones que tiene que hacer el registrador a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante para que puedan intervenir en diferentes momentos del procedimiento

Quinto.- Una vez enajenada a través de la correspondiente subasta o adjudicada la finca se practicará una Inscripción a favor del rematante o adjudicatario para lo cual será título bastante el testimonio expedido por el Letrado de la Administración de Justicia, del auto de aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio o por persona o entidad especializada, sin necesidad, por tanto, de elevación a escritura pública. Y no serán obstáculo para la inscripción del derecho de quien adquiera el inmueble, la ausencia de las notificaciones a los titulares de cargas posteriores, o los defectos de forma de que éstas pudieran adolecer

Sexto.- Por último, se llevarán a cabo las Cancelaciones del gravamen que se ejecuta y de las cargas posteriores. Para ello, junto con el título de adquisición, debe acompañarse el mandamiento de cancelación de cargas, si es que existen. 
 

En el mandamiento de cancelación se deben hacer constar expresamente las cargas que deban ser canceladas, si se trata de las cargas que se hicieron constar en la certificación o como mera cancelación genérica si son posteriores.