HIPOTECARIO TEMA 3

 HIPOTECARIO TEMA 3

TITULO MATERIAL Y TITULO FORMAL

Como se estudia en el tema anterior al delimitar la materia inscribible, del artículo 2 de la Ley Hipotecaria se deduce que en el Registro de la Propiedad se inscriben los "títulos" referentes a derechos reales y ciertos derechos personales.

En este sentido ROCA dice que TITULO INSCRIBIBLE es “el acto o negocio jurídico de disposición, que opera o declara alguna mutación jurídico-real inmobiliaria, y la resolución judicial sobre estado civil de las personas, así como el contrato de opción de compra o de arrendamiento inscribibles, la decisión o convenio que origine anotación preventiva sobre bienes inmuebles y los títulos de inmatriculación registral."

Pero como estos títulos solo puede tener acceso al Registro mediante su constancia documental, la doctrina suele distinguir dos acepciones del término "título":

1. EN SENTIDO MATERIAL, "título" es la causa o razón jurídica de la adquisición, modificación, transmisión o extinción de un derecho. Constituye como señala ROCA, la materia inscribible, en sentido amplio, tal y como se desprende de lo art.2 y 42 LH y concordantes del reglamento.
2. EN SENTIDO FORMAL, "título" es la expresión documental del título material registrable. Este es el sentido del art. 3 de la Ley Hipotecaria que para NUÑEZ LAGOS  pone de relieve que la sustancia del concepto formal de título tiene un alma (negocio jurídico, contrato, testamento etc.,) y un cuerpo (documento público)

Como dice LACRUZ, para llegar al resultado final, que es la inscripción, se requiere un procedimiento cuyo principal presupuesto es el título formal, ya que este sirve de vehículo para el acceso de los títulos materiales al Registro. 



LA TRADICION Y LA INSCRIPCION

Como hemos estudiado en otro tema, la interpretación hecha por los glosadores de los textos romanos, dio origen a la teoría del título y el modo, según la cual la transmisión derivativa de la propiedad y demás derechos reales requiere un título hábil para transmitir el dominio y un modo o traspaso posesorio, (tradición) conectando causalmente con aquel.

Desde el siglo XVIII esta doctrina va a ser modificada en dos sentidos: En Francia se suprime la tradición, de modo que la propiedad se transmite por el mero consentimiento expresado en el contrato traslativo o título. En Alemania, por un lado se sustituye la tradición por la inscripción constitutiva y, por otro se separa el “animus transferendi et accipiendi domini” del contrato de finalidad traslativa, atribuyendo al acuerdo real de disposición un carácter abstracto.

En España tanto la Ley Hipotecaria de 1861 como el Código Civil han conservado la teoría del título y el modo, como se desprende del art. 609, 2 del Código Civil según el cual “La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten…. por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición”. Además, según el art. 1095 CC : “El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que halla sido entregada”.

La doctrina, sin embargo, se ha preguntado si la existencia del Registro de la Propiedad ha introducido alguna modificación en la teoría del título y el modo, surgiendo las siguientes posiciones doctrinales:

- LA INSCRIPCION SUSTITUYE A LA TRADICION: algunos autores entendieron que la inscripción había sustituido a la tradición, como hizo el derecho suizo, ya que, si los derechos no inscritos no perjudican a terceros, solo con la inscripción surgen plenamente.

- LA INSCRIPCION IGNORA A LA TRADICION: La RICA distingue entre la propiedad no inscrita, que se rige por el art. 609 CC, y la propiedad inscrita; en ésta, el círculo constitutivo de un derecho requiere Título, Tradición e Inscripción. Si falta la Inscripción, el ciclo esta incompleto y el derecho no es eficaz “erga omnes”. Y si es la Tradición la que falta, Título e Inscripción forman un círculo incompleto, pero eficaz frente a todos. La inscripción no solo suple la tradición, sino que la ignora.

- LA INSCRIPCION ES DECLARATIVA: para NUÑEZ LAGOS la inscripción es meramente declarativa, porque la transmisión se produce por el título y el modo. No obstante, la inscripción suple a la tradición, por ministerio de la ley, en la doble venta, pues en este caso la propiedad pertenece al que primero la haya inscrito en el Registro (art. 1462CC).

- INSCRIPCION Y TRADICION son COMPLEMENTARIAS : Sanz FERNANDEZ Y LA CRUZ consideran que inscripción y tradición son elementos de naturaleza diferente que no se oponen: la tradición es elemento esencial de la transmisión; y la inscripción, una formalidad añadida al acto dirigida a dar publicidad a la titularidad que surge de la transmisión. En cuanto al art. 1473 CC, entienden que, como el precepto habla de inscripción de la propiedad, se refiere al completo proceso traslativo, en que la tradición ha tenido lugar antes, en virtud de la escritura pública que se presenta en el registro (art. 1462 CC).

- LA INSCRIPCION PRESUPONE LA TRADICION: la mayoría de la doctrina, ROCA SASTRE, CASTAN, VALLET, y la jurisprudencia señalan que la inscripción presupone la tradición, ya que el objeto de aquella es el conjunto traslativo total, integrada por el título y el modo, por lo que, siendo la inscripción lo consecuente, no puede hacer las veces de la tradición, que es parte de lo antecedente.

El registrador no puede inscribir un acto si no le consta la tradición. Lo que sucede es que, como para practicar la inscripción se habrá otorgado escritura u otro documento público, la tradición se ha realizado instrumentalmente, lo que explica la regla del art. 1473 Cc.

LA CAUSA Y LA INSCRIPCION

En Alemania, como hemos visto, se considera, que la tradición o acuerdo de las partes, abstracción hecha de todo precedente causal, unido a la inscripción en el Registro con carácter constitutivo, tiene fuerza suficiente para producir una transmisión, mutación o desplazamiento jurídico-real. Este es el llamado principio de consentimiento material.

Su principal consecuencia es que, en caso de no existir o ser nulo el contrato o relación jurídica causal subyacente, sin embargo, la transmisión subsiste,  de forma que sólo se concede al perjudicado una acción personal por enriquecimiento sin causa, que no origina la nulidad de la transmisión, sino que solo impone al adquirente la obligación de transmitir lo adquirido y, no siendo posible, la de abonar una indemnización al que transmitió.

En España, a pesar de que ciertos autores han tratado de configurar la tradición como un "acuerdo abstracto traslativo" al modo alemán, PEREZ GONZALEZ Y ALGUER, NUÑEZ LAGOS, la mayoría considera que la tradición no es sino uno de los elementos que, junto con el título o acto causal, precisa toda transmisión.

Por ello, si el negocio causal no existe o es nulo, la transmisión es nula, el perjudicado no pierde su dominio y puede reivindicar su propiedad.

Esto significa, para CHICO Y ORTIZ, que la calificación del registrador debe extenderse a la causa, ya que el art. 18 LH le exige examinar, “la validez de los actos dispositivos”, y que la debe reflejar la causa del acto jurídico creador del derecho real que el asiento publica.

No obstante, se discute si son inscribibles los títulos que no expresan la causa o lo hacen imperfectamente:

- URSICINO ALVAREZ, LACRUZ Y SANCHO REBULLIDA sostienen que esos títulos son inscribibles, porque, según el art. 1277 del cc, “aunque la causa no se exprese en los contratos, se presume que existe y es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario”. Además, la LH no exige en ningún precepto la expresión de la causa.

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de julio de 1928, al amparo de la teoría de los negocios abstractos, admitió la posibilidad de que no se exprese la causa en los documentos inscribibles.

- ROCA SASTRE, por el contrario, opina que el art. 1277 opera fundamentalmente en el ámbito obligacional y no en el registral. En este, todo título debe expresar el contrato de finalidad traslativa que le sirve de causa, cuya validez será objeto de calificación y que se hará constar en el asiento, como han reiterado resoluciones anteriores y posteriores a la citada.

Esta opinión no quiebra por el hecho de que se admita la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca un derecho accesorio de una obligación, a la que garantiza, es esta donde radica su causa y la obligación si se expresa en el título

EL CONSENTIMIENTO FORMAL EN NUESTRO DERECHO

El consentimiento formal puede definirse como “la declaración formal del titular registral, tendente a modificar un asiento del Registro e independientemente de que se produzca o no una modificación jurídico real”.

LACRUZ, entiende que el consentimiento formal, es una declaración re­cepticia, cuyo destinatario, no es el Notario ante quien se presta, sino el Registrador, ya que su fin es conseguir la modificación de un asiento.

Como CARACTERES del consentimiento formal se señalan los siguientes:

1. Es un consentimiento unilateral, en el sentido de no tener que ser concordado.

2. Es un acto dispositivo, como así se desprende del art. 178 R.H., que dispone que, los representantes legales, necesitarán para proceder a la cancelación, obtener las autorizaciones y observar las formalidades exigidas para la enajenación.

3. El consentimiento DEBE SER EXPRESO Y ESTAR CONSIGNADO EN ES­CRITURA PÚBLICA o DOCUMENTO AUTÉNTICO -Art. 82 L.H.­

4. Se refiere a INSCRIPCIONES Y ANOTACIONES.

5. Y El consentimiento formal NO PRECISA LA EXPRESIÓN DE LA CAUSA, aunque ésta debe existir

Frente a la amplitud de supuestos en que es admitido en el sistema ale­mán, el nuestro sólo aplica el consentimiento formal a la cancelación de inscripciones o de anotaciones preventivas, hechas en virtud de escritura pública.

Dice el art. 82, pº 1º L.H.:(APL):

«Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de es­critura pública, no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la per­sona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción anotación, o sus causa­habientes o representantes legítimos»

Y NO son SUPUESTOS de consentimiento formal: -aunque se aproxi­men a él:

1) La hipoteca constituida unilateralmente al amparo de los arts. 118 y 141 L.H., por cuanto la voluntad del hipotecante va. dirigida a constituir la hipoteca, no en el orden formal, sino en el sustantivo.
 

2) La alteración del rango hipotecario o Posposición de hipoteca: 241 R.H., ya que aquí el consentimiento es negocial y, por tanto, sustantivo.
 

3) La modificación de entidades hipotecarias, por declaración de obra nueva, o por agrupación, segregación, división o agregación, ya que se trata de actos de pura configuración material de las fincas.

Pero la doctrina tradicional deducía del artículo 82 L.H., ya visto, tres conclusiones, criticadas por DIEZ PICAZO y ZUMALACÁRREGUI:
 

- Que este artículo es una manifestación del consentimiento formal.

- El consentimiento cancelatorio no requiere expresión de la causa.

- El citado consentimiento supone un negocio de disposición.

Sin embargo, DÍEZ-PICAZO mantiene que el artículo 82 de la Ley NO refleja el principio de consentimiento formal, pues en nuestro Registro se inscriben “títulos”. Por tanto, mientras el “título” no se haya producido, no se puede practicar la inscripción. Además, dice Díaz Picazo, la declaración de volun­tad del art. 82 es unilateral; su naturaleza es la de un negocio jurídico de derecho privado, no de carácter procesal como señala la doctrina alemana. En nuestro Or­denamiento se puede distinguir entre la prestación del consentimiento del titular inscrito -lo presta el favorecido con la inscripción- y la solicitud dirigida al Re­gistrador para que extienda el asiento: la formula el perjudicado con la inscrip­ción. Se puede, pues, hablar de un negocio cancelatorio.

Y sigue diciendo DÍEZ-PICAZO que el negocio abstracto no es aquel que No Expresa la causa, sino aquel que está "desligado" de la causa. Pus bien, el negocio cancelatorio no queda desligado de su causa, pues si no tiene causa o la tiene falsa o ilícita es un negocio jurídico ineficaz.

Cabe admitir, no obstante, que la causa no aparezca mencionada en la declaración de voluntad, pero entonces nos encontraremos en el caso del art. 1.277 C.c., pero no ante un negocio abstracto.

Por último, en cuanto al carácter dispositivo del negocio cancelatorio y en contra de la opinión tradicional, DÍEZ-PICAZO señala que, para determinar si el negocio cancelatorio es o no dispositivo, hay que indagar su causa, de la que surgen dos tipos de negocios cancelatorios:

-Aquellos negocios que envuelven una declaración de voluntad extintiva del derecho y una declaración de voluntad cancelatoria del asiento que son genuinamente dispositivos.

- Y aquellos negocios en que el titular de un derecho, que debe considerarse extinguido, consiente en la cancelación. No son actos dispositivos, sino actos de­bidos. El declarante, al prestar su consentimiento, se limita a cumplir una obliga­ción: la de facilitar el ajuste entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral.

La D.G., en bastantes RR., afirma que no es admisible la cancelación basada en el mero consentimiento del titular registral, -entre otras- por las razones (1) de ser nuestro sistema causalista, (2) de exigirlo el principio de determinación registral y (3) por ser la causa un presupuesto necesario para que el Registrador pueda ejercer su función calificadora.

Por ello, en algunas de esas RR se dice que aunque en la escritura se diga tan sólo, tras consentirse la cancelación, que “la finca queda liberada de toda responsabilidad derivada de la hipoteca”, sin hacer referencia alguna, por tanto a la causa de la cancelación, ello no supone que se de “un mero consentimiento abstracto para cancelar”, sino que hay que interpretar que estamos ante la Abdicación por el titular registral del derecho real de hipoteca, es decir, ante una Renuncia de derechos, acto que por sí tiene eficacia sustantiva suficiente, conforme al art. 6.2 del Código Civil.