CIVIL TEMA 86

TEMA 86 CIVIL

SEPARACION Y DISOLUCION DEL MATRIMONIO

LA SEPARACION DEL MATRIMONIO es la suspensión de la vida conyugal por causas sobrevenidas tras la celebración del matrimonio; ahora bien, solo se adquiere el “status” de cónyuge “separado” en virtud de: 1) sentencia judicial o, 2) de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el  Letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario Sin embargo, ello no impide que exista una separación de “hecho” con relevancia  jurídica, producida cuando los cónyuges suspenden por sí mismos la convivencia, ya sea por mutuo acuerdo, ya sea por abandono o expulsión de uno de ellos. Pero esa separación de hecho es objeto de otro tema.

CAUSAS DE SEPARACIÓN: En cuanto a las causas de separación, éstas pueden agruparse en dos categorías básicas:

I.- Existe la separación CONSENSUAL o negocial, que es la producida por mutuo consentimiento. Así, el art. 81,1º del Código establece que:

“Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

• 1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código”.

Y el Artículo 82 dice que :

“1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior.»  

II.- Por otro lado, existe también la separación DISENSUAL, que es la promovida por uno sólo de los cónyuges; se entiende que  esta separación disensual se produce por la negativa del otro cónyuge al tramite consensuado, razón por la cual no se les exige convenio regulador alguno, sino una propuesta de medidas por parte del cónyuge demandante, sobre la que el juez habrá de pronunciarse. Prevé esta separación el art. 81.1 a cuyo tenor “se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración de matrimonio… a petición de uno de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio.

Ahora bien no será necesario el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos o de cualquiera de los miembros del matrimonio” y, en este caso, “a la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación”.

En cuanto a los EFECTOS ESPECIFICOS DE LA SEPARACIÓN, según el art. 83, “La sentencia de separación produce la suspensión de la vida en común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica”

Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 82. Se remitirá testimonio de la sentencia o decreto, o copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe.

Otros efectos específicos de la separación son los SS: 1º Cesa la presunción de paternidad del marido, aunque no imposibilita que pueda inscribirse la filiación del hijo como matrimonial, si concurre el consentimiento de ambos esposos. 2º También, conforme al art. 945, el “cónyuge separado judicialmente” pierde el derecho a ser llamado a la herencia intestada del otro. Y 3º conforme al art. 834, pierde también la legítima viudal, puesto que solo tiene “derecho al usufructo del tercio destinado a mejora” el conyuge “que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente.

Finalmente, puede señalarse también como efecto específico de la separación es la posibilidad de reconciliación. Así, según el art. 84 “La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista cusa que lo justifique”. Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el artículo 82, la reconciliación deberá formalizase en escritura pública o acta de manifestaciones y, para su eficacia frente a terceros, deberá inscribirse en el Registro Civil correspondiente.

A ello cabe añadir que conforme a los art. 1443 y 1444, la reconciliación no alterará la separación de bienes decretada, a menos que los cónyuges acuerden en capitulaciones que vuelvan a regir las mismas reglas que antes de la separación de bienes.

Además téngase en cuenta que conforme al art. 835, relativo a los derechos del cónyuge viudo, “si entre los cónyuges separados hubiere mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación de conformidad con el art. 84 de este código, el sobreviviente conservará sus derechos.”

Y también conforme al art. 856 “la reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a esté del derecho a desheredar, y deja sin efecto la desheredación hecha”.

En cuanto a la DISOLUCION DEL MATRIMONIO, señalar que es su extinción por causas sobrevenidas, y estas CAUSAS son las establecidas en el art. 85, según el cual “El matrimonio se disuelve sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.”

En cuanto a la MUERTE Y DECLARACION FALLECIMIENTO, no requieren mayores explicaciones, en cuanto al DIVORCIO, produce la extinción del matrimonio mediante  o bien 1) una sentencia judicial constitutiva de status de divorciado, o bien mediante 2) mutuo acuerdo de los cónyuges ante Notario o ante Letrado de la Administracion de Justicia.

Respecto del primer caso, dice el art. 86 “se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81”.

Y  respecto del segundo caso, el Artículo 87 establece que: 
 

“Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio.”

En cuanto a los EFECTOS ESPECIFICOS DE LA DISOLUCION, hay que tener en cuenta dos preceptos. El art. 88, según el cual, “La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación, que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda. La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer de nuevo matrimonio”. Y el art. 89 según el cual: “Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil”.

En cuanto a los EFECTOS COMUNES DE LA SEPARACION, DISOLUCION Y NULIDAD, Y LAS MEDIDAS PROVISIONALES, entendemos, pues por efectos comunes a estos efectos a la nulidad, separación y el divorcio, los que se producen en estas tres situaciones como consecuencia de las medidas que se solicitan por las partes y se aprueban o se adoptan por el juez en las distintas fases del procedimiento judicial.  

Expondremos cronológicamente las medidas previas, las provisionales y las definitivas.

SON MEDIDAS PREVIAS, conforme al art. 104, las que pueden solicitar “el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio”; se trata de medidas y efectos idénticas a las provisionales que veremos después, y se trata simplemente de adelantarlas al momento en que el cónyuge está pensando formular la demanda. El art. 104 continua diciendo que “estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el juez o tribunal competente” Además el art. 105 establece que “no incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta la demanda o solicitud” de medidas previas.

En cuanto a las MEDIDAS PROVISIONALES, son las que se adoptan durante el procedimiento. Según el art. 102: “Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen por ministerio de la ley, los efectos siguientes:
 

1º Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil”.

Además, según el art. 103, se produce también los efectos resultantes del “acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente”. Este acuerdo es el aludido por el art. 90, según el cual “el convenio regulador a que se refieren los art. 81 y 86 de este código, deberá contener, al menos, a los siguientes extremos:

1. El cuidado de sus hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta, y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que viva habitualmente con ellos.
2. Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos,
3. También deberá contener el convenio regulador la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
4. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
5. Liquidación, cuando proceda del régimen económico matrimonio.
6. “La pensión que conforme al art. 97 correspondiere satisfacer, en su caso (art. 90,1º)

Por último el art. 90, 2º establece que: “2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges”.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

4. El Juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio”.

Y si, conforme al articulo 103, “admitida la demanda”, falta este “acuerdo entre ambos cónyuges aprobado judicialmente”, el juez adoptará con audiencia de éstos las medidas siguientes:

1º Determinar en interés de los hijos: con cual de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Otra medida a adoptar por el juez a falta de acuerdo de los cónyuges será: ”2ª Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar.”

También “3ª Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas la “litis expensas”, establecer las bases para la actualización de las cantidades.”

Otra medida a adoptar por el juez a falta de acuerdo de los cónyuges será “4º Señalar atendidas las circunstancias los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo”.

Y finalmente “5º determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio”

En cuanto a las MEDIDAS DEFINITIVAS son los efectos propios de la sentencia firme, según el articulo 106: ”Los efectos y medidas previstos en este capitulo terminan, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se pongan fin al procedimiento de otro modo. La revocación de consentimiento y poderes se entiende definitiva”.

A la sentencia estimatoria se refiere el art. 91, según éste “ En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiere adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de estas, las cuales, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.»

Y dada la remisión de dicho precepto a los artículos siguientes, han de verse estos. Así según el art. 92 : “1. La separación, la nulidad, y el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con sus hijos.

2. El juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor.”

El art. 93 establece que: “El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieren de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos debidos conforme a los art. 142 y ss de este código”.

Y el artículo 94 establece que: «La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.» 

Y continuando con los efectos de las medidas definitivas, dice el Art. 95, párrafo 1º que “La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial”.

Y el Art. 96 establece que: “«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.»  

Y según el Art. 97: “El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o en una prestación única.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el juez, en sentencia determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1º Los acuerdos a que hubieren legado los cónyuges

2º La edad y el estado de salud

3º La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo

4º la dedicación pasada y futura a la familia

5º La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge

6º La duración del matrimonio y de la convivencia matrimonial

7º La perdida eventual de un derecho de pensión

8º El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge y

9º Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad”

Finalmente, según los art. 99 a 101:

 Art. 99 “En cualquier momento podrá convenirse a sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al art. 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero”.

 
Art. 100 “Fijada la pensión y las bases de actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge”.

 
Art. 101 “El derecho a la pensión se extingue:

Por el cese de la causa que lo motivo, por contraer el acreedor nuevo matrimonio, o por vivir maritalmente con otra persona.

El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del juez su reducción o supresión si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima”.

CUESTIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN MATERIA DE CELEBRACIÓN, NULIDAD, SEPARACIÓN Y DISOLUCIÓN DE MATRIMONIO

En lo relativo a la CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO:

A) EN CUANTO A LA CAPACIDAD para contraer matrimonio y los posibles vicios o defectos del CONSENTIMIENTO, nada dice el Código Civil sobre la ley aplicable pero la doctrina considera que se aplicará la ley personal de cada contrayente conforme al art. 9.1 CC pero siempre con la excepción inderogable del orden público.

B) EN CUANTO A LA FORMA DE CELEBRACIÓN, dispone el código en el Artículo 49, en la redacción que entrará en vigor a partir del 30 junio 2020, que “Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

• 1.º Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código.
• 2.º En la forma religiosa legalmente prevista.

También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración”.

Y el Art. 50: “Si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para los españoles, o cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos.”

C) Por lo que respecta a la NULIDAD, SEPARACIÓN Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO en el ámbito del Derecho Internacional Privado, hay que partir de lo dispuesto en el art. 9.2 (2) del CC.que dice que “La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el art. 107 “.

Y el art. 107 CC, , establece:

“1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración.

2. La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado”.

Por lo que se refiere a la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR CAUSA DISTINTA DEL DIVORCIO, decir que la DISOLUCIÓN por muerte no plantea problema alguno, ya que ésta es una causa de disolución admitida por todos los Ordenamientos Jurídicos. En cambio, la declaración de fallecimiento no en todos los ordenamientos extranjeros es admitida.por lo que la doctrina española defiende que debe aplicarse la ley rectora de los efectos del matrimonio, es decir, la señalada por el art. 9.2 CC.

Por último, y a tenor de lo dispuesto en el art. 107 CC, habrá que tener presentes:

La Ley sobre Cooperación Jurídica Internacional en materia civil de 30 de Julio de 2015, en materia de reconocimiento o “exequatur” de las sentencias y resoluciones extranjeras

Y el Artículo 22 quáter de la Ley Organica del Poder Judicial de 1 JULIO 1985: introducido por la ley de Jurisdiccion Voluntaria con arreglo al cual los Tribunales españoles serán competentes en materia de nulidad matrimonial, separación y divorcio:

• cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España
• o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí,
• o cuando España sea la residencia habitual del demandado,
• o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges,
• o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda,
• o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda,
• así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.

Y el Reglamento Comunitario de 29 de mayo 2000, conforme al cual los tribunales de un país comunitario se declararán competentes cuando concurra cualquiera de los foros previstos entre los cuales se cuentan:
 

.-La residencia habitual de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda

.-La ultima residencia habitual de los cónyuges, cuando uno de ellos todavía resida allí en el momento de la presentación de la demanda

.- La residencia habitual del demandado de uno de los cónyuges, pero solo en el caso de demanda conjunta

.-O la residencia habitual del demandante si ha residido allí desde al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda