MERCANTIL TEMA 44

TEMA 44 MERCANTIL


EL CHEQUE: CONCEPTO

La Ley Cambiaria y del Cheque, de 16 de Julio de 1985 derogó  los preceptos que el Código de Comercio dedicaba a este título valor que podemos definir como "el título valor formal y completo, que contiene la orden incondicionada de una persona denominada librador, y dirigida a una entidad bancaria librada, de pagar, a la vista, una suma determinada, a cuenta de los fondos que tal librador tenga disponibles en el banco librado,  al tenedor legítimo del documento".

Son características propias del cheque:

 1º Contiene una orden de pago pura y simple, esto es, incondicionada.
2º Contiene una orden de pago a la vista.
3º El librado es un banco o entidad bancaria.
4º Y el pago debe hacerse a cuenta de los fondos que el librador tenga disponibles en ese banco.

 La  función económica principal del cheque es la de operar como medio de pago, evitando el pago en moneda pero careciendo, sin embargo,de la cualidad crediticia propia de las letras, y no pasando de ser una promesa de pago que se perfecciona cuando el cheque se convierta en dinero en efectivo.

Ahora bien, debe señalarse que el pago merdiante cheque debe ser admitido y consentido por el acreedor, ya que nadie esta obligado a recibir documentos mercantiles en lugar de moneda de curso legal.



 EMISION, CIRCULACION, PRESENTACION Y PAGO DEL CHEQUE

EMISION

La válida emisión o libramiento de un cheque requiere los siguientes requisitos:

1º El cheque ha de librarse contra un banco o entidad de crédito. Son bancos a estos efectos: a) Las Sociedades Anónimas bancarias, b) Las Cajas de Ahorros y c) Las Cooperativas de Crédito.
2º El banco girado ha de tener fondos a disposición del librador, es lo que llamamos provisión de fondos.
  Ha de existir un acuerdo expreso o tácito entre el banco y el librador, en virtud del cual el librador tenga derecho a disponer con cheque de esos fondos, que  es lo que se conoce con el nombre de CONTRATO DE CHEQUE O PACTO DE DISPONIBILIDAD que  suele ser un pacto accesorio de otro contrato, normalmente "de cuenta corriente" y que se perfecciona  mediante la entrega del talonario de cheques por parte del banco.

En cuanto a los REQUISITOS FORMALES del cheque, éste deberá contener:

1° LA DENOMINACIÓN DE "CHEQUE" inserta en el mismo documento.
  EL MANDATO PURO Y SIMPLE DE PAGAR UNA CANTIDAD DETERMINADA, en euros o en moneda extranjera convertible o admitida a cotización oficial        
3º El NOMBRE DEL QUE DEBE DE PAGAR EL CHEQUE. denominado librado y que necesariamente debe ser un banco.
4º EL LUGAR DEL PAGO, que será el designado junto al nombre del librado, y si existen varios será el primero de los indicados.
A falta de los indicados, el cheque deberá pagarse en el lugar en que haya sido emitido o, si en él no tiene establecimiento el librado, donde el propio librado tenga su establecimiento principal.
5º El cheque también debe contener LA FECHA Y EL LUGAR DE LA EMISIÓN O LIBRAMIENTO de forma que el cheque sin indicación del lugar de emisión, se entiende librado en el lugar que aparezca al lado del nombre del librador
6º Y por último el cheque debe contener LA FIRMA DEL LIBRADOR, que debe de ser autógrafa.

Comparando estos requisitos formales con los exigidos para la letra, hay solo dos excluidos, que son:
- El del plazo de vencimiento, que no es necesario en el cheque.
- Y el de el nombre de quien recibirá el pago.

Aparte de estas menciones expuestas, el cheque puede contener OTRAS CLAUSULAS FACULTATIVAS, como son:
  
A) Las menciones "certificación" o "visado" o "conforme", que, suscritas  con firma del banco librado, acreditan la autenticidad del cheque y la existencia de fondos suficientes en la cuenta del librador
 B) La cláusula "para abonar en cuenta" o "el cruzamiento" del cheque, que estudiaremos mas adelante.
 C)  La cláusula "sin gastos".
 D) Por último, indicar que el cheque no admite cláusula de intereses.

 En cuanto a la FORMA EN QUE SE PUEDEN EMITIR LOS CHEQUES, hay que señalar las siguientes:

1º Cheques librados "a favor de una determinada persona", con o sin cláusula a la orden.
 2º Cheques librados a favor de una determinada persona con cláusula "no a la orden" y en este caso, la clausula no a la orden impide el endoso del cheque y solo se admitp la cesión ordinaria.
 3º Y cheques emitidos "al portador", si bien, el cheque que a la hora de su presentación al  cobro CAREZCA de  la indicación del tenedor vale como cheque al portador.

Y el cheque puede ser presentado al cobro por cualquier persona, sin perjuicio de que, según circular del Banco de España, se exija la identificación del portador por encima de 3000 euros, pero a efectos de seguridad v fiscales.

A parte de esto el cheque puede también librarse:

 a) A favor o a la orden del PROPIO LIBRADOR, que tiene la finalidad de poder extraer fondos por sí mismo aparte de que el librador puede ponerlo en circulación a través del endoso.
 b) También puede librarse "por cuenta de un tercero": en este caso el que libra el cheque no es el titular de la cuenta, de forma que en este caso es necesario que la autorización conste formalmente en el banco mediante una cláusula especial en el contrato de apertura que recoja la FIRMA AUTORIZADA.
c) Por último, también, el cheque puede librarse CONTRA el propio librador, si bien la única posibilidad de que un librador  gire un cheque en su contra es que el librador y librado sean un banco y un mismo banco. Y, además,  es necesario  que el cheque se gire entre dos sucursales  del mismo banco, , en la misma o distinta plaza.

 EN CUANTO A LA CIRCULACIÓN DEL CHEQUE hay que decir que la transmisión del cheque varía según la forma en la que se haya librado:                

- En LOS CHEQUES  LIBRADOS AL PORTADOR, la transmisión  se realiza mediante la entrega o tradición.
- Los emitidos "a favor de una persona determinada", con o sin cláusula "a la orden", son transmisible mediante Endoso.
-  Y los emitidos a tavor de una persona determinada con cláusula "no a la orden", u otra equivalente, no son transmisibles más que en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria.

 Pero centrándonos en el ENDOSO, hay que decir que la ley exige que sea TOTAL, PURO Y SIMPLE, considerándose toda condición a la que aparezca subordinado como no escrita. Y  el endoso parcial y el hecho por el librado serán nulos.

El endoso debe aparecer ESCRITO en el cheque o en su suplemento, y debe ser FIRMADO por el endosante. 

 El ENDOSANTE, salvo cláusula en contrario, garantiza el pago frente a los tenedores posteriores. Pero si el endosante prohibe un nuevo endoso, y, a pesar de ello, el cheque se endosa, el endosante que prohibió queda liberado de esa responsabilidad frente a los  endosatarios posteriores.

Se regula también ampliamente el ENDOSO EN BLANCO, que es aquel que no designa al endosatario, o que contiene SOLO LA FIRMA del endosante en el dorso del cheque. El endoso al portador equivale a un endoso en blanco.

Y cuando el endoso este en blanco el tenedor podrá:

- Completar el endoso en blanco con su nombre o con el de otra persona.
- Endosar   nuevamente el cheque  en   blanco   o endosarlo  designando un endosatario determinado.
- Entregar el cheque a  un tercero, sin completar el endoso blanco y sin endosarlo.

También, el pago del cheque podrá garantizarse mediante aval, ya sea en su totalidad o en parte de su importe.

El aval podrá ser prestada por un tercero, o por alguno de los firmantes del cheque pero no por el librado. Además no puede avalarse al banco, que nunca es aceptante y, por ello, no contrae obligación ni responsabilidad alguna.            

El aval habrá de ponerse en el cheque o en su suplemento, se expresará mediante la palabra "por aval" o por cualquier otra fórmula equivalente e irá firmada por el avalista, si bien la simple firma puesta en el anverso del cheque vale como aval siempre que no se trate de la firma del librador.        

El aval deberá indicar a quien se ha avalado. A falta de esta indicación se entenderá que el avalado es el librador.  

Por último, indicar que el avalista responde de igual manera que el avalado y no podrá oponer las excepciones personales de éste. Que será válido el aval aunque la obligación garantizada fuese nula por cualquier causa que no fuere vicio de forma y que cuando el avalista pague,  tendrá   los derechos derivados del propio aval contra la persona avalada y  contra los que sean responsables respecto de esta última en virtud del cheque.

PRESENTACIÓN Y PAGO DEL CHEQUE:

Acerca   de   LA   PRESENTACIÓN  del   cheque   destacaremos  lo siguiente:

a) E1 cheque es siempre pagadero  a la vista y cualquier mención en contrario se tiene por no escrita.

b) En el supuesto de CHEQUE POSTDATADO, ( se pone como fecha de emisión una posterior a la del día en que se emite y firma) aunque, sin embargo, no se espere y  se presente al pago antes del día señalado como el de emisión, es PAGADERO  el día de la PRESENTACIÓN.       

c) E1 cheque es un título de presentación; ahora bien, para que esta  presentación al cobro sea eficaz, deben darse determinadas circunstancias, como son:

 - Que se presente en el lugar del pago señalado en el cheque o en su defecto en el que proceda según la Ley.
-  Que el tenedor que realice la presentación sea el poseedor legítimo del cheque.
- Que el cheque  se presente además con todas las menciones exigidas por la ley.
- Y, finalmente, el cheque debe presentarse dentro de los plazos señalados  por la Ley. Estos plazos son: 1º el de 15 días si el cheque estuviese emitido y fuera pagadero en España. 2º  El de 20 días si el cheque fue emitido en Europa y fuere pagadero en España. Y 3º El de 60 días si estuviese emitido fuera de Europa y fuere pagadero en España.
Los plazos se computan desde el día que en el cheque consta como el de su emisión, excluyéndose los días inhábiles, pero si el día de vencimiento lo fuera inhábil, sé entenderá que el cheque vence el primer día hábil siguiente.

Y con relación al PAGO del cheque la ley contiene las siguientes normas:

1º La revocación del cheque no produce efectos hasta después de la expiración de plazo para la presentación.
2° Si no hay revocación el librado puede pagar aún después de la expiración de ese plazo.
3º En los casos de pérdida o privación ilegal del cheque,  el librador puede oponerse a su pago y la muerte del librador o su incapacidad ocurrida después de la emisión no alteran la eficacia del cheque 
4° El librado podrá exigir, cuando pague, que se le entregue el cheque y además que el portador  le entregue el correspondiente  "recibí".
5º Se presumirá pagado el cheque que, después de su vencimiento, se encuentre en poder del librado.
6º El pago lo realizará el banco librado con cargo a los fondos que el librador tenga disponibles en dicho banco. Cuando los fondos del librador no sean suficientes para el pago de la totalidad de la suma del cheque, el banco deberá realizar el pago PARCIAL hasta donde alcancen los fondos del librador y el portador no puede rechazar este pago parcial.

Y si el banco paga sin haberse cumplido los requisitos de la presentación, paga mal, y por ello no podrá deducir su importe de la provisión de fondos del librador.
  
En cuanto a las CLASES  de cheques podemos distinguir:

1.- El CHEQUE CRUZADO Y PARA ABONAR EN CUENTA:

En efecto, por  la cláusula "PARA  ABONAR EN CUENTA"  u otra expresión equivalente, el tenedor o librador del cheque PROHIBEN SU PAGO EN EFECTIVO , de forma que  SOLO puede ser abonado por el banco librado, a través de un INGRESO bancario en la CUENTA del tenedor.
En cuanto al cheque CRUZADO, es aquel en que el librador o el tenedor, lo cruzan en su anverso con dos barras paralelas.

Los efectos de ello son diferente según el tipo de" cruzamiento" que se haya utilizado:

-  En GENERAL, cuando entre esas barras paralelas, no se contiene mención alguna o,  solo las menciones "banco", "compañía" o un término equivalente, el librado no puede pagar más que a un banco o un cliente suyo , normalmente mediante ingreso en cuenta a su nombre.
- Y en ESPECIAL, cuando entre las barras se indica el nombre de un banco determinado,  solo se podrá hacer el pago   en el banco designado o a un cliente del mismo

2.- Otra clase de cheque es el CHEQUE EN BLANCO, ya que conforme a la Ley, es perfectamente posible que un cheque exista e incluso circule de modo incompleto con algunas menciones en blanco, en cuyo caso si es presentado al cobro en forma completa deberá pagarse aunque esos "blancos" se hayan cubierto incumpliendo los acuerdos v establecidos para ese "rellenamiento", salvo que el tenedor lo sea de mala fe o lo haya adquirido por culpa grave.  

3.- Otra clase de cheque es EL CHEQUE EN DESCUBIERTO: El llamado cheque en descubierto se da cuando el librador, al tiempo de la emisión, carece de fondos necesarios para hacer frente al pago, de forma  que la Ley le impone como sanción la de tener que pagar la suma indicada en el cheque, el 10% del importe no cubierto y la indemnización de daños y perjuicios y, todo ello,  sin perjuicio de la responsabilidad penal en que haya podido incurrir. No obstante, quedará exento de responsabilidad criminal el librador del cheque que hiciere el pago en el plazo de cinco días contados desde la fecha de su presentación al cobro.

4.- También se ocupa la Ley del CHEQUE EN_FALSO, diciendo que el daño que resulte de su pago será imputado al LIBRADO  (Banco), a  no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o hubiere procedido con culpa.



ACCIONES DEL TENEDOR EN CASO DE FALTA DE PAGO

En el cheque no cabe acción directa como en la letra de cambio, de forma  que sólo puede ejercitarse la acción de REGRESO y las acciones CAUSALES y de ENRIQUECIMIENTO.

En cuánto a la acción de REGRESO, la Ley dice que el tenedor  podrá ejercitar la acción de regreso contra los endosantes, el librador y los demás obligados cuando, presentado el cheque en tiempo hábil, no fuere pagado, siempre que la falta de pago se acredite por protesto NOTARIAL o por declaración equivalente fechada y escrita en el cheque por el librado o por por una Cámara de Compensación.

En cuanto al protesto del cheque, rigen las mismas normas que para la letra de cambio en tanto no sean incompatibles y sólo difiere el plazo en el cual debe efectuarse, ya que el protesto o la declaración equivalente debe hacerse antes de la expiración del plazo de presentación del cheque : pero si la presentación se efectúa en los ocho últimos días del plazo, el protesto o declaración equivalente puede hacerse en los ocho días hábiles siguientes a la presentación.

Y también   son aplicables   al cheque   la   ACCIÓN   CAUSAL   Y  LA ACCION DE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.

Por lo demás, en cuanto a la cuantía de la responsabilidad exigible, la ley establece que el tenedor puede reclamar de aquél contra quien ejercite su acción: 1º) El importe del cheque no pagado. 2º) Los réditos de dicha cantidad, devengados desde el día de presentación del cheque y calculados al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos. 3º) Los gastos, incluidos los del protesto y las comunicaciones. 4º) El 10% del importe no cubierto del cheque y la indemnización de los daños y perjuicios a que se refiere el último párrafo del art. 108 cuando se ejercite la acción contra el librador que hubiera emitido el cheque sin tener provisión de fondos en poder del librado".

En cuanto a la  PRESCRIPCIÓN  de estas acciones, la Ley establece que las acciones que correspondan al tenedor contra los endosantes, el librador y los demás obligados prescriben a los SEIS MESES contados desde la expiración del plazo de presentación.
        
Y las acciones que corresponden "entre sí" a los  diversos obligados al pago de un cheque prescriben a los seis meses a contar desde el día en que el obligado reembolsó el cheque o desde el día en que se ejercitó una acción contra él.

Igualmente la ley establece que la INTERRUPCION de la prescripción solo surtirá efecto contra aquel respecto del cual se haya efectuado el acte que la interrumpa. LAS CAUSAS de la interrupción son las establecidas en el art. 1973 del Código Civil.
 


EL PAGARE
  
El pagaré es el título valor por el cual una persona se obliga a pagar a la orden de otra una determinada cantidad a una fecha cierta. No es una orden de pago como lo son el cheque y la letra sino que el pagaré es una promesa directa o personal de pago, hecha por el firmante del documento.

 El régimen jurídico del pagaré es similar al de la letra de cambio, y serán aplicables todas sus normas en cuanto no resulten incompatibles con otras normas expresas dictadas exclusivamente para el pagaré.

 El pagaré deberá contener los siguientes requisitos:
  
1º La denominación de "pagaré" inserta en el título.
2º El lugar en que haya de realizarse el pago.
3º El nombre de la persona a la que haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de de efectuar.
4º La fecha y el lugar en que se firma el pagaré.
5º Y la firma de quien emite el titulo, denominado firmante.
  
Y el título que carezca de alguno de estos requisitos no se considerará pagare, salvo en los siguientes casos:
- El pagaré que no indique vencimiento se considerará pagadero a la vista.
- Si no se indica lugar del pago, el lugar  será el de la emisión y, al mismo tiempo, lugar del domicilio del firmante.
- Si no se indica lugar de la emisión, el pagaré se considera firmado en el
 


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