MERCANTIL TEMA 35

  TEMA 35 MERCANTIL NUEVO



ENTIDADES FINANCIERAS: BANCOS, COOPERATIVAS DE CREDITO Y ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CREDITO, SU RESPECTIVO REGIMEN DE CONSTITUCION.

En nuestro Derecho las Entidades de Crédito están reguladas por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito. Esta Ley tuvo como objeto principal el adaptar nuestro ordenamiento a todos los cambios que ha sufrido la legislación internacional y europea como consecuencia de la crisis del sistema financiero iniciada en el año 2008, cambios que afectan a tres aspectos fundamentales: El régimen de supervisión, las exigencias de capital y el régimen sancionador de las Entidades de Crédito.

Pues bien, con arreglo al artículo 1 de esta Ley son entidades de crédito "las empresas autorizadas cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia".
Y sigue diciendo la Ley que "Tienen la consideración de entidades de crédito:
  • a) Los bancos.
  • b) Las cajas de ahorros.
  • c) Las cooperativas de crédito.
  • d) El Instituto de Crédito Oficial"
Todas estas Entidades de Crédito tienen un régimen común ya que están sometidas a reglas especiales que afectan a la reserva de actividad y a su denominación, a su constitución, que necesita autorización previa , a su inscripción en un registro especial, y al régimen de participaciones significativas, aspectos todos ellos que iremos viendo a lo largo del tema
 
I.- Comenzando por LOS BANCOS, pueden definirse como "Sociedades Anónimas que, con ánimo de lucro y habitualidad, reciben fondos del público en forma de depósito irregular y otras análogas, aplicándolos a operaciones activas de crédito y otras inversiones con arreglo a las leyes y usos mercantiles, prestando además, por regla general servicios de giro, transferencia, custodia, mediación y otros relacionados propios de la comisión mercantil". 

Su regulación está contenida fundamentalmente en el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Con arreglo a él, los Bancos deben revestir la forma de sociedad anónima constituida por el procedimiento de constitución simultánea y con duración indefinida. 

Sin embargo, para su constitución, es necesaria autorización previa cuyo otorgamiento corresponde al Banco Central Europeo, a propuesta del Banco de España, previo informe del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.

La solicitud de autorización se dirigirá al Banco de España y debe ir acompañada de: a) Proyecto de estatutos sociales, b) Programa de actividades, c) Relación de socios constituyentes con indicación de sus participaciones en el capital social. d) Relación de personas que hayan de integrar el primer consejo de administración y e) Justificación de haber constituido en el Banco de España un depósito equivalente al 20 por 100 del capital social mínimo.

Y en el plazo de un año a contar desde la autorización de un banco, los promotores deberán otorgar la oportuna escritura de constitución de la sociedad, inscribirla en el Registro Mercantil y posteriormente en el Registro de Entidades de Crédito del Banco de España, y dar inicio a sus operaciones. En otro caso, se declarará la caducidad de la autorización.

Siendo los bancos sociedades anónimas, son además de las que la doctrina denominada sociedades “especiales”, en cuanto que el régimen general de las Sociedades Anónimas se ve modificado por algunas normas específicas. Las especialidades de su régimen son fundamentalmente las siguientes:
  1. Deben poseer un capital mínimo de 3000.000.000. de pesetas, íntegramente desembolsado y representado por acciones nominativas. Las aportaciones habrán de ser necesariamente dinerarias, cuando menos hasta que se haya cubierto la cifra mínima del capital social. comercial
  2. Su objeto social tiene que estar limitado a las actividades propias de una entidad de crédito.
  3. Los fundadores no pueden reservarse ventaja o remuneración especial.
  4. Es necesaria la existencia de un consejo de Administración que habrá de estar compuesto por un mínimo de cinco miembros, los cuales deberán poseer honorabilidad comercial y profesional y por ello deberán tener determinados conocimientos y experiencia.

    Sin embargo, el Banco de España podrá cesar a determinados consejeros o directores de entidades de crédito si estima que en un determinado momento han perdido la “honorabilidad comercial o profesional”. 

    Además, se PROHIBE a los Administradores de estas entidades desempeñar cargos análogos en otros Bancos y formar parte de más de cuatro Consejos de administración en sociedades anónimas.
Son también especialidades de los Bancos que:
  1. La modificación de los estatutos de la sociedad está sometida a los requisitos de la autorización por parte del Ministerio de Economía y Hacienda.
  2. Han de tener su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección en territorio nacional.
  3. La titularidad de las acciones está sometida también en diversos controles, en especial en lo relativo a las denominadas “participaciones significativas”. Se entiende que existe una participación significativa, cuando la misma alcance de forma directa o indirecta, al menos el 5% del capital social, o de los derecho de voto de la entidad, o las participaciones que sin llegar a esos porcentajes permitan ejercer una influencia notable en la entidad, de forma que el Banco de España puede denegar la autorización de creación de un banco cuando no considere adecuada la idoneidad de los accionistas que vayan a tener una de estas participaciones significativas
Por último indicar que los Bancos están sometidos a determinadas LIMITACIONES:

Así, durante los primeros años de funcionamiento, en el llamado periodo de cautela, los nuevos bancos se someten a restricciones especiales. En los tres primeros ejercicios no pueden repartir dividendos, destinando los beneficios a reservas y en los cinco primeros años tienen: 1º prohibida la concesión de créditos, préstamos o avales a sus socios, consejeros, altos cargos de la entidad y a sus familiares en primer grado: 2º la adquisición por una sociedad o grupo de más del 20% del capital social y 3º las transmisiones inter vivos de las acciones sin autorización del Banco de España.

COOPERATIVAS DE CREDITO
 
La Ley de Cooperativas de 16 de Julio de 1999, establece que las cooperativas de crédito se regirán por su ley específica. Esta legislación esta constituida por la ley de 26 de mayo de 1989 y su reglamento de 22 de enero de 1993.

La ley concreta el OBJETO SOCIAL de estas entidades en “servir a las necesidades financieras de sus socios y de terceros mediante el ejercicio de las de sus actividades propias de las entidades de crédito”; les confiere personalidad jurídica propia y declara que “el número de sus socios es ilimitado” y que la responsabilidad de los mismos por las deudas sociales “alcanza valor de sus aportaciones”.

La CONSTITUCION de la sociedad requiere autorización previa del Ministerio de Economía y Hacienda con informe del banco de España, que deberá ser solicitada por un grupo de promotores del que, cuando menos, formen parte de cinco personas jurídicas que desarrollen la actividad propia de su objeto social, o ciento cincuenta personas físicas. Se inscribirá en el registro correspondiente del Banco de España, en el Registro Mercantil y en el Registro de Cooperativas, “en cuyo momento adquirirá personalidad jurídica”

La CUANTIA MINIMA de su capital varía según el ámbito territorial en el que operan.

Cada uno de los socios deberá poseer, al menos, “un título nominativo de aportación”, cuyo valor nominal no podrá ser inferior a diez mil pesetas; todos los títulos tendrán el mismo valor nominal y el importe total de las aportaciones de cada socio, no podrá ser superior al 20% del capital social si se trata de persona jurídica, o el 2´5% si es persona física.

La sociedad será regida por la ASAMBLEA GENERAL, y por un CONSEJO RECTOR y “podrá realizar toda clase de operaciones activas, pasivas y servicios permitidas a las otras entidades de crédito, con atención preferente a las necesidades financieras de sus socios”, sin que el conjunto de operaciones activas con terceros, pueda ”alcanzar el 50% de los recursos totales de la entidad”.

Cuando la actividad principal de la cooperativa de crédito consista en la prestación de servicios de financiación en el medio rural, podrá utilizarse la expresión “Caja Rural”.
 
ESTABLECIMIENTO FINANCIEROS DE CREDITO
 
Los Establecimientos Financieros de Crédito están regulados por Real decreto de 26 de abril de 1996. Son entidades de crédito con la peculiaridad de que no pueden captar del público fondos reembolsables en forma de depósito, préstamo u otro medio análogo.

La ACTIVIDAD PRINCIPAL de estos establecimientos consistirá en ejercer una o varias de las siguientes actividades:
  1. Las de préstamo y crédito, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario y la financiación de las transacciones comerciales.
  2. Las de factoring en sus distintas modalidades, así como aquellas actividades complementarias de esa actividad.
  3. Las de arrendamiento financiero, con inclusión de actividades complementarias, entre otras como las de mantenimiento y conservación de los bienes cedidos, intermediación y gestión, o asesoramiento e informes comerciales.
  4. La emisión y gestión de tarjetas de créditos
  5. La emisión de avales y garantías y la suscripción de compromisos similares.
Entre las CARACTERISTICAS PROPIAS DEL REGIMEN JURIDICO de los establecimientos financieros de créditos se pueden señalar las siguientes:
  1. Han de obtener autorización del Ministerio de Economía y Hacienda, a cuyo respecto el Banco de España ha de emitir informe previo.
  2. Han de revestir la forma de sociedad anónima constituida por el procedimiento de fundación simultánea.
  3. Una vez obtenida la autorización y tras su constitución e inscripción en el Registro Mercantil, antes de iniciar sus actividades, han de quedar inscritos en el Registro Especial de establecimientos financieros de crédito en el Banco de España.
  4. La denominación de “establecimiento financiero de crédito”, así como su abreviatura “EFC”, queda reservada a estas entidades, las cuales están obligadas a incluirlas en su denominación social.
  5. Han de tener capital social mínimo de cinco millones ciento veinte mil euros desembolsado íntegramente en efectivo y representado por acciones nominativas.
  6. Los accionistas titulares de participaciones significativas han de ser considerados idóneos: La idoneidad o no se apreciará, entre otros criterios, en función de la honorabilidad comercial y profesional, los medios patrimoniales, la transparencia o el nivel de riesgo en relación con las actividades no financieras de los promotores.
  7. Han de contar con un CONSEJO DE ADMINISTRACION formado por no menos de tres miembros. Todos ellos serán personas de reconocida honorabilidad comercial y profesional, debiendo poseer, al menos dos de ellos conocimiento y experiencia adecuados para ejercer sus funciones. Los Consejeros, Directores Generales y asimilados deben inscribirse en el Registro de Altos Cargos de los establecimientos financieros de crédito del Banco de España.
  8. Aunque son consideradas entidades de crédito, no pueden captar fondos reembolsables del público en forma de depósito, préstamos, cesión temporal de activos financieros u otros análogos cualquiera que sea su destino. En consecuencia, no le es aplicable la legislación sobre garantías de depósitos. Como forma de financiación, sin embargo, pueden emitir valores.
 

EL BANCO DE ESPAÑA Y EL BANCO CENTRAL EUROPEO

EL BANCO DE ESPAÑA

El Banco de España es una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada.

Para el desarrollo de su actividad y el cumplimiento de sus fines actúa con autonomía de la Administración General del Estado y queda sometido: a) Al ordenamiento jurídico-privado, salvo que actúe en el ejercicio de las potestades administrativas que el derecho público le confiere. Y b) a las disposiciones del Tratado de la Comunidad Europea y a los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales.

Las FINALIDADES Y FUNCIONES DEL BANCO DE ESPAÑA, aparecen reguladas en la ley de 1 de junio de 1994 y en la ley de 29 de julio de 1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Actualmente está dentro del Sistema del Banco Central Europeo, lo que ha supuesto determinadas limitaciones en su actuación.

No obstante, como FUNCIONES del Banco de España, podemos señalar las sigientes:
1º Supervisar el sistema bancario español, asumiendo el registro, control e inspección de las Entidades de Crédito.
2º Prestar servicios de tesorería.
3º Supervisar e inspeccionar a los Miembros del Mercado Público en Anotaciones, a los titulares de cuentas a nombre propio y a las entidades gestoras.
4º Gestionar la reserva de divisas y metales preciosos y efectuar transacciones bancarias con entidades nacionales y extranjeras.
5º Y tiene potestad “reglamentaria” a través las llamadas “circulares monetarias” que se refieren a funciones básicas atribuidas al sistema europeo de Bancos Centrales y a la emisión de billetes y monedas. Estas circulares se publican en el Boletín Oficial del Estado.

LA ORGANIZACIÓN del Banco de España descansa en el Gobernador nombrado por el Rey, y en el Subgobernador, nombrado por el Gobierno a propuesta de gobernador. Además hay un Consejo de Gobierno y una Comisión Ejecutiva.

EL BANCO CENTRAL EUROPEO

El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea establece la existencia de un Sistema Europeo de Bancos Centrales, cuyo objetivo es mantener la estabilidad de los precios y el apoyo de las políticas económicas generales de la Comunidad. Al frente de este Sistema se encuentra el Banco Central Europeo o BCE.

El BCE tiene personalidad jurídica propia y está dirigido por un Consejo de Gobierno y un Comité Ejecutivo, que actúan con plena independencia respecto de los órganos comunitarios y de los Gobiernos de los Estados miembros.

Las funciones básicas del BCE son:
-definir y ejecutar la política económica de la Unión Europea.
-poseer y gestionar las reservas oficiales de divisas de los Estados miembros.
-dictar los reglamentos, decisiones, recomendaciones y dictámenes necesarios para el ejercicio de sus competencias.
- Y promover el buen funcionamiento de los sistemas de pago.

Aparte de esto, el BCE tiene el derecho exclusivo de autorizar la emisión de BILLETES del Banco de la Comunidad. En este sentido el BCE y los Bancos Centrales son los únicos que pueden emitir BILLETES de curso legal en la Comunidad.

Los Estados Miembros pueden realizar emisiones de MONEDA METALICA, pero el BCE debe aprobar el volumen de la emisión.


LAS FUNDACIONES BANCARIAS

Como hemos indicado, con arreglo a la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito, las Cajas de Ahorros son una de las entidades de crédito que integran el sistema financiero.

Las Cajas de Ahorros nacen en el siglo XIX como entidades de beneficencia, orientadas al fomento del ahorro y a la generalización del acceso al crédito de las clases sociales más desfavorecidas. Sin embargo, durante la segunda mitad del XX extendieron su tamaño de forma extraordinaria y se instauraron finalmente como entidades de crédito en toda regla, si bien manteniendo sus fines sociales a través de la llamada obra benéfico-social

Sin embargo las consecuencias de la crisis económica afectaron con especial intensidad a las cajas de ahorros de forma que, debido a su débil capitalización, hubo que replantear de manera integral su régimen jurídico.

Así, se dicta la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de Cajas de Ahorros y Fundaciones Bancarias con arreglo a la cual: 1) aquellas cajas que crezcan por encima de los límites permitidos por la Ley (con el fin de impedir que se hagan sistémicas) y 2) aquellas otras que a la entrada en vigor de la Ley estuvieran ejerciendo su actividad financiera a través de un banco, DEBÍAN (Y DEBEN) TRANSFORMARSE en las fundaciones bancarias que la propia ley regula, produciéndose así también la separación de la actividad bancaria que debían ejercer creando un Banco, y la obra social ya que esta obra social queda a cargo de la propia fundación

Pero, precisamente al adquirir las fundaciones la condición de accionistas cualificados de  del Banco que debía crearse, se hizo necesario establecer un especial régimen de supervisión y control sobre esas fundaciones, análogo al régimen establecido para los propios bancos

Así, la Ley 26/2013, de 27 de diciembre comienza definiendo las fundaciones bancarias como aquellas fundaciones que tienen un porcentaje mínimo del 10 por ciento de participación en un banco, lo cual afecta, también a aquellas fundaciones ordinarias que tienen o adquieren tal porcentaje de participación en un banco.

La Ley regula los órganos de gobierno de las fundaciones bancarias persiguiendo que las fundaciones bancarias actúen con los niveles de profesionalidad, transparencia, independencia y eficiencia máximos, sin que en ningún caso se pueda poner en peligro la solvencia de las entidades en las que participan,

Pero también existen normas especiales cuando la participación de la fundación en el banco en el banco es superior al 30 o al 50 por ciento que consisten en 1) la obligación de elaboración de planes financieros preventivos, 2) limitaciones en la cuanto a la participación de la fundación en aumentos de capital del banco y 3) y que la distribución de dividendos deberá ser aprobada por un quórum y una mayoría reforzados de la asamblea general, tratando con todo ello de que las fundaciones bancarias reduzcan paulatinamente su participación en las entidades de crédito, de forma que el proceso de reestructuración del sistema financiero español concluya en un período de tiempo razonable.

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