MERCANTIL TEMA 13

 TEMA 13 MERCANTIL


LAS APORTACIONES SOCIALES

Como en toda sociedad, los socios de la sociedad de capital, en el momento de su incorporación a la sociedad (sea en la fase fundacional, sea con motivo de un aumento de capital) aportan o se comprometen a aportar a la sociedad cierta cantidad de dinero, bienes o derechos patrimoniales de muy diversa naturaleza.

La aportación tiene la naturaleza de un acto traslativo del aportante a la sociedad; ha de ser una aportación efectiva, y matiza la Ley que las aportaciones  se entienden realizadas a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo .

Pues bien, esa realización de las aportaciones de bienes o derechos que los suscriptores se han obligado a hacer, por un valor, como mínimo, igual al nominal de las acciones o participaciones que suscribieron, es lo que se denomina desembolso. Mientras que este desembolso tiene que ser total respecto a las participaciones asumidas en la SRL (arts. 79 y 296-3 LSC), en la SA basta con que cubra el 25% al menos de las acciones suscritas, y ello, no globalmente sino acción por acción.


APORTACIONES DINERARIAS Y NO DINERARIAS

A.- INTRODUCCIÓN

En el artículo 58 de la Ley de Sociedades de Capital se afirma que sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica. En ningún caso podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios.

Se desprende de todo ello que son dos las grandes clases de aportaciones: di­nerarias y no dinerarias.

a) Aportaciones dinerarias: hay que señalar: .

Que las aportaciones dinerarias hay que hacerlas en euros. Si se realizaran en otra monedad habrá de determinarse su equivalencia en euros con arreglo a la ley. 

Ante el Notario autorizante de la escritura de constitución o de aumento de capital, , deberá acreditarse la realidad de la aportación dineraria mediante certificación de depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, que el notario incorporará a la escritura o mediante su entrega para que el notario lo constituya en nombre de ella. La vigencia de la certificación será de dos meses. En tanto no transcurra el período de vigencia, la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituído, exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora.

Estos requisitos deben verificarse tanto en la escritura de constitución y aumento de capital como en la que consten los sucesivos desembolsos.

Tan sólo se exceptúan de la obligación de acreditar la realidad de las aporta­ciones dinerarias las sociedades limitadas de formación sucesiva, y las que se acojan al proce­dimiento de constitución telemática previsto en la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores En el primer caso, los socios fundadores pasarán a responder automáticamente y de forma solidaria frente a la sociedad y frente a terceros de la realidad de dichas aportaciones En el segundo, sólo se permite prescindir de la acreditación «si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán soli­dariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad» de las aportaciones dinerarias”

B.- APORTACIONES NO DINERARIAS 

Como su propia denominación indi­ca, son todas aquellas aportaciones cuyo objeto es distinto del dinero. Pueden ser de muy variada naturaleza. Así, pueden consistir en bienes muebles o inmuebles, valores negociables, materias primas, maquinaria, patentes de invención, marcas comerciales, asistencia técnica o know-how, créditos contra terceros, incluso em­presas y, en general, cualesquiera bienes o derechos patrimoniales pero valorables economicamente en una cantidad determinada.

Estas aportaciones se harán constar en la escritura y, en éstadeberán describirse las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas.” (art. 63) Y, según el art. 133 RRM, los bienes y derechos se describirán, con sus datos registrales, título de la aportación y valor de cada uno. Si se trata de una empresa, se describirán los bienes y derechos registrales y se indicará el valor del conjunto; el resto de los bienes se describirá en inventario unido.

Y respecto a las aportaciones “comprometidas” el art.80 prevé lo siguiente:

Art.80 “1. En las sociedades anónimas, en caso de desembolso parcial de las acciones suscritas, la escritura deberá expresar si los futuros desembolsos se efectuarán en metálico o en nuevas aportaciones no dinerarias. En este último caso, se determinará en la escritura su naturaleza, valor y contenido, la forma y el procedimiento de efectuarlas, con mención expresa del plazo de su desembolso.
2. El plazo de desembolso con cargo a aportaciones no dinerarias no podrá exceder de cinco años desde la constitución de la sociedad o del acuerdo de aumento del capital social."



VALORACIÓN DE LAS APORTACIONES NO DINERARIAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Es claro que, cuando se aporta dinero, la sociedad recibe un valor conocido y determi­nado de forma que todos los interesados están prote­gidos Pero, cuan­do se realizan aportaciones no dinerarias, surgen dos clases fundamentales de problemas : por una parte la va­loración de la aportación y de otra la obligación de saneamiento del socio aportante.

A.-VALORACIÓN DE LAS APORTACIONES NO DINERARIAS EN GENERAL

Lo que realmente preocupa al legislador es que se exagere la valoración de las aportaciones no dinerarias (que se sobrevaloren estas) porque, de hacerse así, el valor real del patrimonio de la sociedad sería menor de lo que indica la cifra de su capital inicial, en perjuicio de la sociedad, de los restantes socios y de los acreedores sociales,

Pues bien, para evitar sobrevaloración, la LSC establecen sendos regímenes para la determinación del valor de las aportaciones no dinerarias pero que son distintos para las sociedades anónimas y en las de responsabilidad limitada. En efecto, mientras que para las anónimas la LSC establece imperativamente un control externo de expertos independientes , para las limitadas prescinde de ese control (sin perjuicio de que la sociedad pueda someterse a él de modo voluntario) y lo sustituye por un sistema de responsabilidades.

Así, para las Sociedades Anonimas, La LSC exige que las aportaciones no dine­rarias al capital de una sociedad anónima, cualquiera que sea su naturaleza, sean objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes desig­nados por el Registrador Mercantil (sobre el nombramiento véanse los arts. 338 ss. RRM). Este informe contendrá la descripción de cada uno de los bienes aportados, sus datos registrales, en su caso, así como los criterios de valoración adoptados, con indicación de si los valores a que éstos conducen, corresponden al número y valor nominal y, en su caso, a la prima de emisión, de las acciones que se emiten en contrapartida. (art. 67 LSC).

La Ley, además, ordena tajantemente que «el valor que se dé a la apor­tación en la escritura social no podrá ser superior a la valoración realizada por los expertos» (art. 67.3 LSC) y ello frente a la desviación de hasta un 20 por 100 del valor atribuido por el experto que se admitía en el art. 133.2 RRM. El informe del experto se deberá acompañar a la escritura de constitución o aumento de capital de la sociedad debiendo depositar una copia autenticada del mismo en el Registro Mercantil (art. 71 LSC).

No obstante, la Ley permite que el informe del experto independiente se sustituya por un informe de los administradores cuando: a) se trate de aportaciones de valores negociables admitidos a cotización en un mercado secundario oficial o en otro mercado secundario o de instrumentos del mercado monetario; o b) se trate de «bienes» distintos de los anteriores cuyo valor razonable se hubiera determinado, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la realización efectiva de la aportación, por parte de un experto independiente no designado por las partes; c) cuando se trate de supuestos de fusión o escisión en los que se hubiera elaborado un informe de experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión; y e) cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar nuevas acciones a los accionistas en el caso de una oferta pública de adquisición de acciones. 



ADQUISICIONES ONEROSAS POR LA SOCIEDAD ANONIMA DURANTE EL PERIODO INICIAL

Dice el Artículo 72 de la LSC

1.Las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por una sociedad anónima desde el otorgamiento de la escritura de constitución o de transformación en este tipo social y hasta dos años de su inscripción en el Registro Mercantil habrán de ser aprobadas por la junta general de accionistas si el importe de aquéllas fuese, al menos, de la décima parte del capital social.
2.Con la convocatoria de la junta deberá ponerse a disposición de los accionistas un informe elaborado por los administradores que justifique la adquisición, así como el exigido en este capítulo para la valoración de las aportaciones no dinerarias. Será de aplicación lo previsto en el artículo anterior.
3. No será de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a las adquisiciones comprendidas en las operaciones ordinarias de la sociedad ni a las que se verifiquen en mercado secundario oficial o en subasta pública

 La FUNCION de este precepto es según la tesis mayoritaria en la doctrina no es solo controlar las aportaciones no dinerarias encubiertas, sino que tiene una finalidad más amplia y ambiciosa: proteger el capital inicial.

EXCEPCIONES: Ahora bien las excepciones plantean el problema de que se entiende por OPERACIONES ORDINARIAS: la DGRN a partir de la resolución de 13 de diciembre de1991 opta: 1º por una interpretación restrictiva de la norma. 2º Analizando si el acto es contrario o no al objeto social. Y 3º en que el concepto de la operación ordinaria hay que entenderlo de forma amplia, ligado al ámbito de actuación de los administradores.-




RESPONSABILIDAD POR APORTACIONES NO DINERARIAS EN SOCIEDAD ANÓNIMA Y LIMITADA

A.- RESPONSABILIDAD POR LA VALORACIÓN EN LA SA

En la SA, el informe emitido al efecto por el experto interviniente se acompañará de una declaración expresa de responsabilidad del mismo, tanto frente a la sociedad como frente a los accionistas y a los acreedo­res sociales, por los daños causados por una inadecuada valoración, responsabi­lidad que prescribirá a los cuatro años de la fecha del informe. Con todo, el experto quedará exonerado de esta responsabilidad cuando demuestre que ha aplica­do «la diligencia y los estándares propios de la actuación que le haya sido enco­mendada» (art. 68 LSC).

B.-En cuanto a la RESPONSABILIDAD POR LA APORTACIÓN EN SA Y SRL decir que se trata de que no sea la sociedad que las recibe la que tenga que soportar la evicción o el sa­neamiento de los bienes o derechos aportados, porque lo contrario perjudicaría a la sociedad, a los restantes socios y a los terceros acreedores. Así,


- Si la aportación consistiera en bienes muebles o inmuebles o derechos reales asimilados a ellos, el aportante estará obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación en los términos establecidos por el Código Civil para el contrato de compraventa, aplicándose, en cuanto a la transmisión de los riesgos, las normas del Codigo de Comercio relativas también a la compraventa 

- Si la aportación consistiese en un derecho de crédito, el aportante responderá de la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor 

- Si se aportase una empresa o establecimiento, el aportante quedará obligado al saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afectase a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación. Y procederá, también, el saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial.

    C.- RESPONSABILIDAD ESPECIAL POR LA APORTACIÓN Y LA VALORACIÓN EN LA SRL

    En esta materia de responsabilidad por las aportaciones, lo que hace la Ley es considerar responsables no sólo a los que hubieran efectuado aportaciones no dinerarias, sino que, además, establece que los fundadores o los que ostentaren la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias, responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad y valor de las aportaciones no dinerarias.

    Regula la ley, además, los supuestos de exclusión de dicha responsabilidad, y en esta sentido cabe destacar que quedan excluidos de responsabilidad solidaria los socios cuyas aportaciones no dinerarias se hayan sometido voluntariamente a la valoración del informe pericial del experto previsto en LSA.

    Igualmente para las aportaciones efectuadas como contravalor de un aumento de capital, están exentos de responsabilidad los socios que hubieren hecho constar en acta su oposición al acuerdo de aumento o a la valoración atribuida a la aportación.

    Por otro lado la acción de responsabilidad podrá ser ejercitada por los administradores o liquidadores de la sociedad, por los socios que hubieran votado en contra del acuerdo y que representen el 5% del capital social y por los acreedores en caso de insolvencia de la sociedad, no siendo en ninguno de estos casos necesario el previo acuerdo de la sociedad.

    Por último indicar que la responsabilidad prescribe a los cinco años de la aportación.


    LAS PRESTACIONES ACCESORIAS

    Independientemente de la aportación del capital social, el art. 22 señala que: “en los Estatutos podrán establecerse, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, expresando su contenido concreto y determinado, y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución. Los estatutos podrán vincular la obligación de realizar prestaciones accesorias a la titularidad de una o varias participaciones sociales concretamente determinadas”.

    CLASES

    .- Las prestaciones accesorias pueden configurarse de un modo real, se trata aquí de una obligación “ob rem” porque se vincula a la titularidad de la participación, u obligacional, vinculación personal o real.

    .- Por su contenido, todo lo que puede ser objeto de obligación puede ser objeto de estas prestaciones. Las mismas, por tanto, podrán consistir en un dar; en un hacer, prestaciones de trabajo e industria; o en un no hacer, abstención de competir con la sociedad.

    .- Gratuítas o retribuídas.- Caso que sean retribuídas, los estatutos fijara´n la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen. La cuantía de la retribución no podrá exceder, en ningún caso, del valor de prestación.

    .- Finalmente, por su origen, cabe prestaciones establecidas al fundar la sociedad o prestaciones surgidas por modificación de estatutos. Para estas últimas, el art. 25 dispone que “la creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos, y requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados”.

    ¿Qué sucede entonces si el socio obligado no cumple las prestaciones? Según el art. 98 la sociedad podrá excluir al socio que incumpla la obligación de realizar las prestaciones accesorias. No obstante, hay que tener en cuenta que los Estatutos podrán establecer otras consecuencias para el caso de incumplimiento: ejecución forzosa, cláusulas penales, etec.

    Por su parte, el art. 25 establece que “por el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias por causas involuntarias, no se perderá la condición de socio, salvo disposición contraria de los estatutos”.

    TRANSMISION.- Según el art. 24 “será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de cualquier participación perteneciente a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias, y para la transmisión de aquellas concretas participaciones sociales que lleven vinculada la referida obligación. Salvo disposición contraria de los estatutos, la autorización será competencia de la Junta General”.

    La RAZON de dicha autorización es clara: a la sociedad acreedora no le es indiferente la novación subjetiva por cambio de deudor y debe dar su consentimiento.- En el caso de vinculación personal y transmisión de parte de las participaciones del obligado, aunque no haya novación subjetiva, también parece oportuno el régimen de consentimiento: como en caso de incumplimiento de la prestación accesoria existe una causa de posible exclusión del socio incumplidor, es de suponer que esta amenaza es menor cuanto menor sea su participación.

    Por último, indicar que en la Sociedades Profesionales, las participaciones correspondientes a los socios profesionales llevarán aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social.

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