CIVIL TEMA 80

  TEMA 80 CIVIL NUEVO


LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA: CONCEPTO Y DESJUDICIALIZACIÓN

A) CONCEPTO

a.- Concepto doctrinal

Tradicionalmente se han venido considerando actos de jurisdicción voluntaria aquellos atribuidos a la decisión del Juez cuando entre las personas afectadas no hubiera controversia o cuando pudieran afectar a personas no perfectamente identificadas.

Tradicionalmente se han clasificado en tres las doctrinas relativas a la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria:

1ª.- La que ha defendido su naturaleza jurisdiccional, entre sus defensores encontramos a Satta y a Carnelutti.

2ª.- La doctrina que se considera mayoritaria, entiende que constituye una actividad administrativa y así se pronuncian Allorio, Calamandrei, Chiovenda, Prieto-Castro, o Gimeno Gamarra que añade que aunque la jurisdicción voluntaria haya de ser considerada como una función administrativa presenta caracteres que la diferencian de los actos administrativos y la aproximan a la actividad jurisdiccional.

3ª.- La jurisdicción voluntaria es un "tertium genus" entre Jurisdicción y Administración, teoría sustentada, entre otros, por Fazzalari, Mezquita Del Cacho y Font Boix para quien la jurisdicción voluntaria no es verdadera Jurisdicción, porque no con­curren en ella los datos definidores de esta última, destacados por la doc­trina procesalista, pero tampoco puede afirmarse que sea Administración . Sería pues una actividad autónoma del Estado, caracteriza­da por la circunstancia de actuarse una función pública sobre relaciones o intereses jurídicos privados. 

b.- Concepto Legal

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), en su art. 1.2, define los expedientes de jurisdicción voluntaria como «todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho Civil y Mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso».

        Son, por tanto, varios sus caracteres según la nueva Ley:

1º) Ausencia de conflicto o contienda.

2º) Ausencia también de partes contrapuestas , aunque nada impide que en algunos casos existan personas diversas, incluso en posiciones distintas y con pretensiones diferentes.

3º) E intervención del Juez. Si bien con matizaciones como veremos después

B) DESJUDICIALIZACIÓN.-

Es cierto que los medios extrajudiciales de resolución de conflictos, ( por los cuales se recurre a órganos, personas y autoridades públicas e instituciones de diverso orden para la fijación de posiciones, estados y situaciones jurídicas) , se conocen desde antiguo, pero, en el momento presente, el reconocimiento y desarrollo institucional y legislativo de las técnicas desjudicializadoras constituyen un rasgo predominante de dimensión internacional y forman parte de la agenda política de las instituciones internacionales y comunitarias europeas.

Cabe afirmar, con RAMOS MÉNDEZ, que, en los modernos Estados de Derecho, desjudicializar es “el reto de una sociedad civil madura y democrática”.

En este sentido, la citada Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), ha realizado un profundo cambio. En efecto, todavía reserva al Juez la decisión de algunos expedientes de jurisdicción voluntaria (como ocurre, en general, con los que afectan al interés público o al estado civil de las personas, los que pueden deparar actos de disposición o de reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos o cuando estén en juego los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente), pero, sin embargo, la Ley desjudicializa determinados supuestos de jurisdicción voluntaria en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa y no se pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados. Así, y con la finalidad de dotar de una mayor efectividad a los derechos de los ciudadanos aunque sin pérdida de garantías, se atribuye el conocimiento de un número significativo de asuntos que se venían resolviendo por los Jueces a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional: los Letrados de la Administración de Justicia (antiguos Secretarios Judiciales) los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, entre los que rige el criterio de la alternatividad, permitiéndose, en general, al ciudadano acudir bien al Letrado de la Administración de Justicia, o bien al Notario o al Registrador.

En esta distribución de competencias, la LJV se ocupa solo de los expedientes cuya tramitación se mantiene en el seno de la Administración de Justicia, en tanto que los expedientes encargados a Notarios y a Registradores se regulan, respectivamente, en la legislación notarial e hipotecaria, a cuyos efectos se ha introducido el nuevo Título VII en la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado (L.N.), y se ha modificado el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 o la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, entre otras normas.

         Los argumentos que apoyan esta desjudicialización en el ámbito de la JV son de muy distinto orden, entre los que cabe citar la 1)previsión del artículo 456 LOPJ, 2)la Recomendación del Consejo de Europa de 1986 sobre la eliminación de tareas no propiamente jurisdiccionales del ámbito de actuación de los tribunales de Justicia, 3) el Libro blanco de la Justicia elaborado en el seno del CGPJ en 1997, 4)el Pacto de Estado para la reforma de la Justicia, suscrito por los principales grupos parlamentarios en 2001, y 5) la declaración institucional de los presidentes TSJ de 2009.

Digamos para finalizar esta pregunta que las modificaciones hechas por la LJV no afectan lógicamente a las especialidades forales de derecho sucesorio de carácter sustantivo, pero desde el punto de vista procesal o procedimental se ha procedido a una “desjudicialización” que necesariamente repercute en la regulación foral de algunas materias.
 
          Por ejemplo, en el caso de la “interrogatio in iure” hay normas especiales en Aragón, Navarra y Cataluña. Sin perjuicio de que los plazos o efectos sean los establecidos en las normas forales, tras la promulgación de la LJV son expedientes notariales, aunque sigan refiriéndose al Juez. Y el nombramiento de contador partidor dativo en Navarra se hará en lo sucesivo ante Notario, aunque la norma navarra siga hablando de Juez.
 
No hay otra posible interpretación porque los jueces de territorios forales carecen de competencias para este procedimiento; la referencia al Juez no es una singularidad procesal determinada por la conexión directa con las particularidades sustantivas del derecho autonómico.



PRINCIPALES SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN NOTARIAL Y REGISTRAL.

A.-PRINCIPALES SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN NOTARIAL

La regulación de estos supuestos se encuentra recogida en el Código Civil y en la Ley Orgánica del Notariado con las modificaciones realizadas por la Ley 15/2015, así como en la Ley Hipotecaria, y algunas leyes especiales que veremos a continuación, siendo las características generales de todos ellos: 1º) La ampliación del número de expedientes atribuidos, algunos de los cuales en exclusividad, como el acta de declaración de herederos abintestato o la renuncia de la herencia; 2º) La ampliación de los criterios de competencia territorial del Notario, con la finalidad de facilitar la tramitación y conclusión del expediente; 3º) Y aunque parece, en principio, que se ha creado un nuevo documento notarial denominado "expediente ya que el nuevo Título VII de la Ley del Notariado alude a la "intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales", en modo alguno es así, dado que no se ha modificado el art. 17 LN, que clasifica los documentos notariales, y además el art. 49 LN, hace la aclaración de que los expedientes serán escrituras, si implican prestación de consentimiento y si el expediente tiene por objeto la constatación o verificación de un hecho o la percepción del mismo, será un acta
Y resaltar, también que la LJV representa un reconocimiento legal explícito del control notarial de juridicidad, en la línea de asegurar cada vez más la regularidad sustancial del instrumento público.

A continuación pasamos a realizar nuestro estudio particularizado de los distintos expedientes, sobre la base de clasificarlos por bloques de materias, sin que se pueda entrar en la regulación detallada de los mismos, pues serán objeto de estudio en los diversos temas del programa.

a.- Derecho de Familia

1.- Acta para constatar el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes y la inexistencia de impedimentos para contraer matrimonio

Esta competencia está compartida con el Juez encargado del RC, Jueces de Paz, Alcaldes o concejales en quienes se delegue, Secretarios judiciales ( hoy Letrados de la administración de justicia) y funcionarios diplomáticos y consulares. La tramitación del expediente está contenida en la Ley del Registro Civil y (entrará) ha entrado en vigor el 30 de junio de 2020.

 2.- Escritura publica para la celebración del matrimonio

Se otorga ante el Notario del domicilio de cualquiera de los contrayentes, a no ser que en el expediente se haya autorizado la celebración en otro lugar. Deberá ser firmada por los contrayentes y dos testigos, haciéndose constar hora, fecha y lugar de celebración, leyendo los artículos 66, 67 y 68 Cc e incorporará la resolución del acta o expediente previamente tramitado.

3.- Acta de notoriedad para la constancia del Regimen Economico Matrimonial legal cuando no constare con anterioridad.
 
Mediante este acta el Notario competente, si lo considera suficientemente acreditado mediante la prueba documental y testifical que se practique, declara el régimen económico matrimonial de los cónyuges requirentes, remitiendo copia electrónica el mismo día al Registro Civil.

4.- Escritura publica de separación o de divorcio

Será necesario que hayan transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, y no existan menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos. Deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura de Letrado en ejercicio. Nada impide que sea el mismo para ambos. Será competente el Notario del último domicilio común o del de cualquiera de ellos.

La tramitación está sujeto a las reglas del CC. Debe constar en la escritura la voluntad de separarse o divorciarse; la regulación de los efectos de la separación o divorcio conforme al art. 90; y debe advertirse que el notario debe denegar su ministerio si considera, a su juicio, que alguno de los pactos son dañosos o gravemente perjudiciales para los hijos mayores o para uno de los cónyuges.

Los efectos de la separación se producen desde el otorgamiento de la escritura, pero para que tenga plenos efectos frente a terceros de buena fe, es precisa la inscripción en el Registro Civil, por lo que el notario debe remitir de oficio copia de la escritura el mismo día o al siguiente hábil por medios electrónicos. Su estudio más detallado se hace en el tema 86 de Civil.

b.- Derecho de sucesiones

1.- Acta de notoriedad para declaración de herederos abintestato

Según el art. 55.1 LN, “Quienes se consideren con derecho a suceder abintestato a una persona fallecida y sean sus descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, o sus parientes colaterales, podrán instar la declaración de herederos abintestato”. La principal novedad, por tanto, está en que i) se atribuye la competencia exclusiva a los notarios; y ii) se amplía el ámbito subjetivo de la declaración, que ahora se extiende a los “parientes colaterales”.

El acta se iniciará a requerimiento de cualquier persona con interés legítimo, a juicio del Notario, y su tramitación se efectuará con arreglo a lo previsto en la Ley y a la normativa notarial. Todo ello se estudia en los temas de civil y de notarial, a los cuales nos remitimos

             2.- Acta para presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos cerrados

Quien tenga en su poder el testamento cerrado deberá presentarlo al Notario en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento; y si insta la protocolización, se cita al notario autorizante si es distinto y a los testigos para que examinen el pliego, y si todo es correcto, se abrirá el pliego y se leerá el testamento en voz alta, protocolizándose y cerrándose el acta.

3.- Acta para presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos ológrafos
 
Una vez presentado el testamento ológrafo, el Notario deberá requerir para que comparezcan ante él, los parientes y en su caso testigos. El día señalado, el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y serán examinados los testigos y en su caso por un perito.
 
Si el Notario considera justificada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización y expedirá copia de la misma a los interesados que la soliciten. En caso contrario, lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento.

4.- Acta para presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos otorgados en forma oral

Iguales criterios de competencia de los anteriormente señalados.

Cualquier interesado podrá solicitar al Notario que otorgue el correspondiente acta de protocolización del testamento otorgado en forma oral. Es aplicable a aquellos testamentos otorgados sin presencia de Notario – en peligro de muerte, en caso de epidemia, en acción de guerra, marítimo, en peligro de naufragio- ( art 703, 704 y 718 Cc), Todos ellos sujetos a plazos de caducidad breves

El Notario reflejará todas las actuaciones en el acta y autorizará la protocolización del testamento, con la calidad de sin perjuicio de tercero, cuando de las declaraciones de los testigos resultaran clara y terminantemente acreditada la autenticidad del testamento.

5.- Escritura publica de Renuncia de Albacea o prorroga de su cargo

En este punto el art. 66 LN establece:

1º) El Notario autorizará escritura pública:

En los casos de renuncia del albacea a su cargo o de prórroga del plazo del albaceazgo por concurrir justa causa.
Para el nombramiento de contador-partidor dativo en los casos previstos en el art. 1057 CC.
En los casos de renuncia del contador-partidor nombrado o de prórroga del plazo fijado para la realización de su encargo.
Para la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. 

Esta es una novedad muy importante porque suaviza de forma decisiva el principio de unanimidad en la partición.

Aunque nada dice la LJV, también se ha modificado el artículo 843 Cc y, en lo sucesivo, el pago en metálico de los artículos 841 y siguientes del Cc requiere, si no hay confirmación expresa, la aprobación notarial. Es un expediente que también puede ser considerado de jurisdicción voluntaria.

2º) El Notario podrá también autorizar escritura pública de excusa o aceptación del cargo de albacea, si fuera requerido para ello.

5.- Acta para aceptación a beneficio de inventario o derecho de deliberar
 
A instancia del heredero que lo solicite, el Notario deberá citar a todos los acreedores y legatarios para que acudan a presenciar el inventario que comenzara dentro de los 30 días siguientes a la citación, concluyendo dentro de otros 60.

La citación se hará personalmente si fueren conocidos los domicilios de los acreedores; en caso contrario, se publicará durante un mes en los tablones de anuncios de los ayuntamientos, pudiendo utilizar otros medios adicionales de publicidad.
 
Corresponde al heredero o administrador de la herencia liquidar la herencia y pagar a los acreedores, que deberá realizarse mediante subasta notarial .

6-- Interpelación al heredero para aceptar o repudiar y el beneficio de inventario o derecho de deliberar.

La competencia notarial es exclusiva.

El art. 1005 CC establece que: Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente.

7.- Escritura publica de Renuncia a herencias.-

Es competencia exclusiva de los Notarios ( artículo 1008 cc) .

c.- Derecho de obligaciones

1.- Ofrecimiento de pago y Consignación

Es una competencia compartida con secretarios judiciales El que promueve el expediente identifica la obligación y los datos del pago, realizando en su caso el depósito ante el notario. El Notario notificará a los interesados la existencia del ofrecimiento de pago o la consignación, a los efectos de que en el plazo de 10 días hábiles acepten el pago, retiren la cosa debida o realicen las alegaciones que consideren oportunas.

Si el acreedor acepta, el Notario le hará entrega del bien; si pasado el plazo no contesta o se negara a recibirla, se procederá a la devolución de lo consignado sin más trámites y se archivará el expediente.

2.- Reclamación de deudas dinerarias no contradichas

Este procedimiento sólo es aplicable a las deudas dinerarias liquidas, determinadas, vencidas y exigibles. No podrán utilizarse en las deudas entre empresario y consumidor, las derivadas de PH, deudas de alimentos con menores o incapacitados, o sujetas a autorización judicial, o las reclamaciones en que este concernida una administración publica. A solicitud del acreedor, el Notario requerirá al deudor para que pague en plazo de veinte días. Si se opusiese, el Notario pondrá fin a su actuación, quedando expedita la vía judicial.

3.- Subastas notariales.
 
Competencia compartida en cuanto a las subastas judiciales, incluso voluntarias, que pueden realizar los Secretarios judiciales. Las normas de la LN, son aplicables a las subastas legales o voluntarias que se hagan ante notario así como las que hagan en cumplimiento “de una resolución administrativa o judicial; de una cláusula contractual o testamentaria; o en ejecución de un laudo arbitral o acuerdo de mediación; o bien por pacto especial en instrumento público”. Se trata de una subasta electrónica a través del portal de subastas de la Agencia Estatal del BOE. El acta refleja todas las circunstancias esenciales y resultado de la subasta y, en su caso, se autorizará la correspondiente escritura pública de venta. En todo caso, para el examen de los distintos requisitos, nos remitimos al tema correspondiente de notarial, en el que se estudia la subasta específicamente.

d.- Derecho Mercantil

1.- Procedimiento para entrega de nuevos títulos en caso de Robo, hurto, extravío o destrucción de título-valor

Competencia compartida con los Secretarios judiciales.
 
Es competente el Notario del lugar del pago, en los títulos de crédito; el del lugar del depósito, en los títulos de depósito; o el del lugar del domicilio de la entidad emisora, en los valores mobiliarios.

El Notario debe examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta.
 
En caso de oposición, nada dice la Ley, pero se desprende que habrá que acudir a los Tribunales.
 
           2.-Depósitos en materia mercantil y venta de bienes depositados.

Competencia exclusiva.

Regulación.- Artículo 79 de la Ley del Notariado y normas mercantiles, fundamentalmente la Ley de Navegación Marítima.

Esquema del procedimiento.- Cada norma específica mercantil establecerá sus reglas especiales en cuanto al supuesto que regule. La Ley del Notariado se limita a darles cobertura general.

3.- Nombramiento de peritos en los contratos de seguros.

Competencia.- Compartida con los Secretarios judiciales. Regulación.- Artículo 38 LCS y 80 LN.

Esquema del procedimiento.- Se aplica cuando no haya acuerdo entre los peritos de asegurador y asegurado y tampoco se pongan de acuerdo en nombrar a un perito tercero.

- Efectuado el nombramiento, se notifica al designado, que puede no aceptar, alegando justa causa. Si acepta, se requiere a las partes para que en tres días hagan provisión de fondos, debiendo el perito emitir dictamen en el plazo señalado por las partes y, en su defecto, en el de treinta días desde la aceptación. Emitido el dictamen, se incorpora al acta, que se cierra.

e.- Conciliación

La tramitación del proceso de conciliación, tras la nueva regulación, puede ser judicial, sujetándose a las exigencias y tramites recogidos en el art. 139 al art. 148 de LJV, que recoge una regulación minuciosa y procesalista, o bien extrajudicial, ajustándose a las previsiones recogidas en el art. 81 al 83 de LN, en donde apenas hay regulación, lo cual se entiende como una oportunidad para el notario conciliador que no tendrá la rigidez de la conciliación judicial y también registral, art. 203-bis LH.
 
Puede utilizarse para llegar a un acuerdo sobre cualquier controversia contractual, mercantil, sucesoria o familiar.
 
No puede utilizarse para las cuestiones previstas en la Ley Concursal; para aquellas en las que estén interesados menores o personas con la capacidad modificada judicialmente; para cuestiones en la que estén interesadas las Administraciones Públicas, Corporaciones o Instituciones Públicas; los juicios sobre responsabilidad civil de Jueces y Magistrados; y en general, las materias no susceptibles de transacción ni compromiso.

Su estudio corresponde al tema 79 civil, al que nos remitimos.

f.- Derecho hipotecario
 
Nos limitamos a mencionarlos, porque se estudian en los correspondientes temas de hipotecario:
1.- Deslinde de fincas inscritas: art. 200 LH.
2.- Para la rectificación de la descripción, superficie y linderos: art. 201 LH.
3.- Para la inmatriculación de fincas: art. 203 LH.
4.- Para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido: art. 208 LH.

g.- Otros supuestos que nos limitamos a enumerar porque se estudian en otras partes del programa son:

1.- El acta de notoriedad para acreditar la condición de sefardí originario y su especial vinculación con España de la Ley 12/2015.

2.- En la Ley Concursal, además de la documentación de los acuerdos de refinanciación, colectivos o singulares (art. 71bis), el expediente notarial del acuerdo extrajudicial de pagos, tanto el ordinario (art. 231), como el “simplificado” para deudores naturales no empresarios (art. 242Bis) y el de designación de mediador

3.- En la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, Intervención notarial en los supuestos de: la protesta de mar por incidencias de viaje; la liquidación de la avería gruesa; el depósito y venta de mercancías y equipajes en el transporte marítimo; el extravío, sustracción o destrucción del conocimiento de embarque; y la enajenación de efectos mercantiles alterados o averiados.

4.-Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión. La LJV, modifica la Ley de 16 de diciembre de 1954, regulando expresamente la “venta extrajudicial” y el procedimiento se atribuye en exclusiva a los notarios

B.-PRINCIPALES SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN REGISTRAL

a.- En la ley de sociedades de capital

Comenzando con las materias atribuidas a los Registradores Mercantiles por la Ley de sociedades de capital todas ellas de carácter MERCANTIL y cuya competencia se atribuye al registrador mercantil del domicilio social:

1.-Reducción de capital social por amortización de acciones o participaciones en autocartera en caso de no hacerlo la sociedad y haber transcurrido el plazo legal par ello (art. 139 y 141 LSC)

Competencia compartida con el Secretario Judicial

2.-Convocatoria de Juntas generales, cuando no hayan sido convocadas en el plazo legal o estatutariamente establecido, a instancia de cualquier socio, o en caso de muerte o del cese del órgano de administración, en este caso, para el nombramiento de administrador (art 169, 170 y 171 LSC). Competencia compartida con Secretario judicial.

3.-Nombramiento y revocación de auditor, nombramiento y separación de liquidador, y nombramiento de interventor. ( art 265, 266 y 377, 380 y 381 LSC) Compartida con Secretario Judicial.
 
4.-Convocatoria de asamblea general de obligacionistas, si el secretario se niega a ello, a instancias de obligacionistas que representen al menos la vigesima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas ( art 422 LSC) .Compartida con Secretario Judicial.

b.- En la ley hipotecaria.
 
Por ultimo, queda por analizar las atribuciones de los Registradores de la Propiedad que señala la propia Ley Hipotecaria Todos estos expedientes son objeto de estudio pormenorizado en los correspondientes temas de derecho por lo que nos vamos a limitar aquí a una enumeración de los mismos:

1.- En el art. 103 bis LH se regula una conciliación ante los registradores sobre controversias inmobiliarias, urbanísticas y mercantiles o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia. Estableciéndose que la conciliación sobre estas controversias puede también celebrarse ante notario o letrado de la Administración de Justicia.

2.- Expediente para inscribir fincas a instancia de titular de un derecho real sobre la misma.(-Art 203,2 LH.-).-

3.- Doble inmatriculación. (Art. 209 LH)

4.- Expediente de liberación de cargas y gravámenes Art 210 LH

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