MERCANTIL TEMA 2

 TEMA 2 MERCANTIL



EL EMPRESARIO PERSONA FISICA: CAPACIDAD, INCAPACIDAD Y PROHIBICIONES

Para la doctrina moderna, el derecho mercantil se concibe como el ordenamiento que rige a los empresarios y su estatuto, así como la actividad externa que realiza por medio de una empresa.

Así BROSETA define al empresario como la persona física o jurídica que en nombre propio, por si o por medio de otro, ejerce organizada o profesionalmente una actividad económica dirigida al la producción o distribución de bienes o de servicios para el mercado.

Sin embargo el Código de Comercio aún denomina a este sujeto "comerciante", así según el art. 1 del C de C “Son comerciantes, para los efectos de este código:

1º Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.
2º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este código”.

Por tanto, el comerciante individual en nuestro derecho se caracteriza por los dos requisitos de capacidad y habitualidad en el ejercicio del comercio, a los que la doctrina añade el de obrar en nombre propio.

Las principales consecuencias legales de la cualidad de comerciante son que:

1º Que el comerciante queda sometido a un estatuto peculiar, que le obliga a llevar una contabilidad, a documentar sus operaciones, a respetar las normas sobre publicidad, defensa de la competencia y protección de los consumidores y usuarios, etc.

Y que 2º su intervención determina la calificación de mercantil a ciertos actos.

En cuanto a la capacidad que se exige al comerciante individual debe partirse de la clásica distinción de GARRIGUES:

.- Para ser comerciante basta la capacidad jurídica general. Por tanto pueden serlo los menores e incapacitados.
.- Pero la capacidad para actuar como comerciantes es la exigida en el art. 4 del Código de Comercio que dice que  “Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes".

Por consiguiente son incapaces para el ejercicio del comercio:
    1. La menor edad, por lo que el Menor de Edad Emancipado, NO podría ejercer el comercio, porque ni es mayor de edad, ni tiene la libre disposición de sus bienes aunque un sector de la doctrina entiende que sí puede, porque puede regir su persona y bienes como si fuera mayor de edad aunque necesitará complemento de capacidad para los actos del art. 323 del Código Civil.
    2. Tampoco pueden ejercer el comercio los incapacitados, cuando el grado de incapacidad prive a la persona de la libre disposición de los bienes o exija para disponer la intervención de un curador.
    3. También es causa de incapacidad la prodigalidad, porque restringe la capacidad de obrar del pródigo en materia patrimonial, debiendo actuar con el concurso del curador en los actos que determina la sentencia.
    4. Y por último conforme a la Ley Concursal de 9 de julio de 2003, que reforma el Código  de Comercio, no podrán ejercer el comercio:” Las personas que sean inhabilitadas conforme a la ley concursal mientras no haya concluido el periodo de su inhabilitación fijada en la sentencia de calificación del concurso.”
Por su parte las “prohibiciones” atienden a factores objetivos y los actos que la vulneran son nulos de pleno derecho y pueden fundarse en la necesidad de evitar la competencia ilícita que la actividad económica de ciertas personas, produciría a otros empresarios con los que aquellas están ligados por vínculos asociativos o de dependencia.

Este es el caso de las prohibiciones impuestas al socio colectivo, al factor, a o al administrador de una sociedad limitada.

También puede fundarse en la incompatibilidad de ejercer el comercio o la industria por razón del cargo. Esta prohibición puede ser:

A) ABSOLUTA si impide ejercer el comercio en todo el territorio nacional. Esta interdicción la sufren, entre otros, los Clérigos y Eclesiásticos; los Ministros, Subsecretarios, Directores Generales y otros Altos Cargos de la Administración; o los Miembros del Tribunal Constitucional.

B) Pero también puede ser RELATIVA, así cuando prohíben ejercer el comercio en una determinada parte del territorio, según el art. 14 del c de C “no podrán ejercer la profesión mercantil dentro de los limites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan sus funciones:

1º Los Magistrados, Jueces y Funcionarios del Ministerio Fiscal, en servicio activo. Si bien esta disposición no será aplicable a los Alcaldes, Jueces y Fiscales Municipales, ni a los que accidentalmente desempeñen funciones judiciales o fiscales.”

2º Los Jefes Gubernativos, Económicos o Militares de distritos, provincias o plazas.(Hoy, Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y Subdelegados en las provincias)

3º Los Empleados en la Recaudación y Administración de Fondos del Estado, nombrados por el Gobierno.

4ª Y los que por leyes o disposiciones especiales no pueden comerciar en determinado territorio. (las incompatibilidades de los funcionarios públicos).


EL EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

En los últimos años viene mereciendo una creciente atención legislativa la figura del denominado emprendedor. En efecto, con el fin de favorecer la crea­ción de un marco que fomente la iniciativa económica y que atenúe los riesgos jurídicos y patrimoniales que tal iniciativa conlleva, se dictó la Ley 14 /2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización que en su Art. 1º define a los emprendedores como «Aquellas personas que independientemente de su condición física o jurídica, desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en la propia ley”

Y, en la línea apuntada de apoyo al emprendedor, la ley crea la figura del «Emprendedor de Responsabilidad Limitada», de forma que, exepcionando lo dispuesto en el art. 1911 del Código Civil y 6 del Código de Comercio, permite que el emprendedor persona física pueda limitar su responsabilidad patrimonial derivada del ejercicio de una actividad empresarial o profesional, cumpliendo los requisitos que establece.

La limitación consiste en que ni la responsabilidad del emprendedor como deudor ni la acción del acreedor que tengan origen en deudas empresariales podrán alcanzar a la vivienda habitual del deudor, siempre que el valor de la vivienda no supere los límites que la ley establece 

Ahora bien, para ello, es necesario que tanto  la condición de vivienda habitual  como la condición de emprendedor se inscriban en el Registro de la Propiedad, y una vez practicada esa inscripción no se anotarán en el asiento de la vivienda anotaciones de embargo por deudas empresaria­les, salvo que éstas deriven de obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social. 

Es requisito imprescindible para adquirir la condición de "em­prendedor de responsabilidad limitada" su inscripción en el Registro Mercantil. Son títulos para (como dice la Ley) "inmatricular" al emprendedor de responsabilidad limitada el acta notarial o la instancia suscrita con la firma electrónica reconocida del empresario y remitidas ambas telemáticamente a dicho Registro. Y una vez inmatriculado el emprendedor, el Registrador Mercantil remitirá telemáticamente certificación al Registrador de la Propiedad para su constancia en la inscripción de la vivienda habitual del emprendedor.

Una vez inscrito en el Registro Mercantil, el emprendedor debe añadir en toda su documentación las siglas «E. R. L.» a su nombre, apellidos y datos de identificación fiscal. Además debe depositar sus cuentas anua­les en el Registro Mercantil y, en su caso, las debe someter a auditoría de acuerdo con lo previsto para las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada

Finalmente hay que hacer constar que los trámites necesarios para la inscripción registral del emprendedor de responsabilidad limitada se podrán realizar mediante el sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresa (CIRCE) y el Documento Único Electrónico (DUE) regulado en la disposición adicional tercera del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.



EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONAS CASADAS, MENORES E INCAPACES

Tradicionalmente, el hombre casado podía ejercer libremente el comercio, pero la mujer precisaba autorización del esposo para iniciar o continuar el ejercicio del comercio

Pero la Ley 14/1975, de 2 de mayo, modificó el Código Civil, y el Código de Comercio, igualando a ambos cónyuges, que podrán ejercer el comercio sin la autorización del otro, siempre que tengan capacidad legal.

Por tanto, el ejercicio del comercio por persona casada sólo tiene hoy importancia en cuanto a los efectos patrimoniales que produce sobre los bienes de los cónyuges:

1º La regla general es  la del inciso inicial de artículo 6 del Código de Comercio que establece que “En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos por esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros”.

Ahora bien, si el régimen del matrimonio es la sociedad de gananciales, los bienes adquiridos por las resultas del comercio, tendrán carácter ganancial por lo que sería necesario el consentimiento de ambos cónyuges para enajenarlos y gravarlos. La mayoría, sin embargo, entiende que dichos bienes son privativos o forman un patrimonio especial no sometido, por disposición de la ley, al principio de codisposición por exigencias de la celeridad del tráfico mercantil y además el art.6 del Código de Comercio prevalece como regla más especial.

2º Y sigue diciendo el artículo 6 del Código de Comercio que “Para que los demás Bienes Comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges” El consentimiento puede ser expreso o tácito o presunto, puesto que dice el artículo 7 que: "Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin la oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo”, y el art. 8 establece que : "También se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y continúa sin oposición del otro”.

3º En cuanto a los BIENES PROPIOS, dice el art. 9 que: “El consentimiento par obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso. 

4º Ahora bien, conforme al art. 10, “El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto a que se refiere los artículos anteriores”.

5º En cuanto a los terceros dice el art. 11 del código de comercio  que “Los actos de consentimiento, oposición y revocación a que se refieren los artículos 7, 9 y 10  habrán de constar, a los efectos de tercero, en escritura pública inscrita en el registro mercantil. Los de revocación no podrán, en ningún caso, perjudicar derechos adquiridos con anterioridad”.

6º Por último establece el art. 12 que   “Lo dispuesto en los artículos anteriores se entiende sin perjuicio de pactos en contrario, contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil”. No obstante, GARRIGUES opina que la responsabilidad mínima del inciso inicial del art. 6 del propio Código de Comercio y la regla del art. 11 del mismo Código son imperativas e inderogables.

Por último nos referiremos a las SOCIEDADES ENTRE CÓNYUGES:

Tras la reforma de 13 de mayo de 1981 no existe ningún inconveniente para la constitución de sociedades entre cónyuges al amparo del art. 1323, según el cual “el marido y la mujer podrán trasmitirse por cualquier titulo bienes y derechos y celebrar entre si, toda clase de contratos”.

La Dirección General de los Registros y del Notariado que en un principio denegó la inscripción de una sociedad de responsabilidad limitada entre cónyuges en la que ambos aportaban bienes gananciales, entendiendo que la ley no requiere solamente dos personas, sino dos patrimonios ha admitido ya que la ley solo exige un número de personas, por lo que los cónyuges pueden formar sociedades de capital aportando sólo dinero o bienes de carácter ganancial o común.

EJERCICIO DEL COMERCIO POR MENORES E INCAPACITADOS

Los menores e incapacitados no tienen capacidad legal para ejercer el comercio, pero pueden ser titulares de una empresa, como demuestra el art. 5, según el cual “los menores de dieciocho años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieran de capacidad legal para comerciar, o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar a uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio “

A este respecto, debe entenderse por guardadores aquellas personas bajo cuya potestad se encuentra el menor o incapacitado, pudiendo ser tanto sus padres, como un tutor o un curador.

Sin embargo, mientras los padres pueden continuar el comercio de sus hijos sin autorización alguna, los tutores, conforme al artículo 271 del Código Civil, necesitarán Autorización Judicial, por tratarse de un acto sujeto a inscripción en el Registro Mercantil.
Hay que señalar que el comerciante es el menor o incapacitado, ejerciendo el comercio su guardador, en su nombre, de modo que todos los efectos jurídicos y económicos de la actividad comercial o industrial, excepto los penales, recaerán sobre aquellos, sin perjuicio de que puedan exigir de sus representantes legales, las oportunas responsabilidades por los daños sufridos.



EL EMPRESARIO PERSONA JURÍDICA: EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

Al empresario persona jurídica, se le aplica todo lo expuesto sobre el estatuto del empresario. En cuanto a las formas sociales que puede adoptar dicho empresario, así como los requisitos para que sea esta sociedad mercantil, se tratan con detenimiento en el tema 6 del programa, al que nos remitimos, de modo que aquí nos referiremos a las siguientes formas sociales:

Las cooperativas y las mutuas pueden tener carácter mercantil en algunos casos. Según el Código de Comercio, las sociedades cooperativas son mercantiles «cuan­do se dedicaren a actos de comercio extraños a la mutualidad» (art. 124 C. de C.), expresión que hay que interpretar como equivalente a que realicen «actividades y servicios cooperativizados» con terceros no socios (art. 4 LGC).

Las sociedades mutuas de seguros se caracterizan porque los mutualistas ostentan la doble condición de socios y de asegurados. Las sociedades mutuas son mercantiles cuando actúen a prima fija (art. 124 C. de C.).

Por el contrario, las sociedades de garantía reciproca -que son sociedades de base mutualista al igual que las cooperativas y las mutuas- tienen siempre ca­rácter mercantil.

Y en cuanto al el ejercicio de la actividad mercantil por asociaciones y por fundaciones, decir que:

- Las Asociaciones, incluso las de utilidad pública, pueden desarrollar una actividad empresarial. Y no sólo en los casos en que esa actividad sea marginal, sino también, aunque sea princip­al o aun exclusiva, si bien, esta circunstancia no modificará la naturaleza de la asocia­ción misma, siempre que la actividad se realice con carácter instrumental respecto de los fines de la asociación. Lo que la Ley estatal reguladora del Derecho de Asociación de 22 de marzo de 2002, prohíbe es que los beneficios obte­nidos se repartan entre los asociados en lugar de destinarse a los fines de la asociación.

Ahora bien, cuando una asociación ejercita una actividad empresarial adquiere por este mero hecho la condición de empresario, aunque no podrá inscribirse en el Registro Mercantil por razón del principio de numerus clausus de los suje­tos inscribibles .

En todo caso, las asociaciones, ejerciten o no una actividad empresarial, están obligadas a llevar contabilidad «conforme a las normas específicas que le resulten de aplicación» y las cuentas anuales de la asociación se deberán aprobar anualmente por la Asamblea General 

- Las Fundaciones, con arreglo a la Ley estatal 50/2002, de 26 de diciembre, de Funda­ciones, también pueden ejercitar actividades empresariales «cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales o sean complementarias o accesorias» y en ese caso adquirirán la condición de empresario.

Sin embargo, el ejercicio directo de actividades empresariales por las fundaciones tiene una serie de límites:
  • Están obligadas por la ley estatal a destinar el setenta por ciento de los ingresos netos que se obtengan a la rea­lización de los fines fundacionales.
  • También la legislación estatal y autonómica suelen exigir o bien la previa y expresa au­torización del Protectorado, o bien el darle oportuna cuenta para la iniciación o, incluso, la continuación de la actividad empresarial
  • y se exige que se notifique la participación mayoritaria de la fundación en sociedades de capital, prohibiéndose, además, la participación en sociedades mercantiles en las que los socios respondan personalmente de las deudas sociales



REFERENCIA A LAS COMUNIDADES DE BIENES.

La Comunidad de Bienes es un contrato civil por el cual la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. En el ámbito empresarial la comunidad de bienes supone que dos o más personas (llamadas comuneros) ponen en común bienes o dinero para ejercer una actividad económica. Ese patrimonio común podrá tener un nombre que, seguido con las siglas C.B., será con el que opere en el mercado. Se trata, por tanto, de un patrimonio empresarial que se comparte y gestiona por dos o más personas pero que no tiene personalidad jurídica independiente de la de cada uno de los comuneros. Por ello, son los propios comuneros quienes responden legalmente de las obligaciones contraídas por la Comunidad de Bienes, de forma que las deudas contraídas con terceros les son exigibles forma personal, solidaria e ilimitada

Para su constitución, los comuneros deberán formalizar un contrato, que puede ser privado salvo que se aporten inmuebles, en cuyo caso requiere Escritura Pública, en el que determinen su nombre, domicilio, aportaciones, actividad, forma en que van a administrar la empresa y cualesquiera otros pactos que estimen convenientes. Este contrato se debe liquidar del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en su modalidad de Operaciones Societarias. No requieren de capital mínimo y son suficientes dos comuneros para constituir una Comunidad de Bienes

Y la normativa tributaria las considera sujetos pasivos tributarios, deben de solicitar un CIF, y reciben la consideración de empresarios a efectos laborales.



















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