MERCANTIL TEMA 1

 TEMA 1 MERCANTIL


EL DERECHO MERCANTIL: CONCEPTO Y CARACTERES.


BROSETTA, define el derecho mercantil, como el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que estos realizan por medio de una empresa.

La doctrina señala como caracteres del derecho mercantil los siguientes:
  1. Es un derecho individualista y liberal, si bien el intervencionismo es cada vez mayor, ejemplo la defensa a los consumidores.
  2. Es un derecho que presenta una gran uniformidad en los diferentes estados.
  3. En él tiene una gran importancia el derecho consuetudinario, porque todavía en el tráfico contemporáneo los usos y costumbres son importantes fuentes del derecho.
  4. La celeridad y necesaria protección de su tráfico motivan, como dice GARRIGUES, la rapidez de sus procedimientos, la abstracción de la causa, la sencillez en la forma y la importancia de la buena fe.
  5. Tradicionalmente y aún hoy en algunos países, existe una jurisdicción especial para los litigios mercantiles.
  6. En la actualidad se observa una extensión de su ámbito de aplicación a todas las actividades comerciales e industriales, incluyendo las agrícolas.
  7. Y muchas de sus instituciones se han generalizado, como las letras de cambio, o han desplazado a las civiles, como el transporte, o el seguro.


DELIMITACION DE LA MATERIA MERCANTIL 

La naturaleza del derecho mercantil como un derecho “especial” exige delimitar su materia frente al derecho civil. La perspectiva histórica de esta delimitación ha sido la siguiente:

1º En la edad media el derecho mercantil, sólo era aplicado a los litigios o negocios entre comerciantes, surgidos del comercio de mercaderías y, más tarde, de dinero, es decir, derecho cambiario. Así las cuestiones civiles en que fueran parte “comerciantes” quedaban fuera de su ámbito y se sometían al derecho común.

Por tanto, la materia mercantil se delimitaba atendiendo al doble criterio profesional y subjetivo.

2º Desde el renacimiento hasta el siglo XIX, el derecho mercantil se generaliza, aplicándose a aquellas personas, que sin ser comerciantes, realizaban esporádicamente actos o utilizaban instituciones mercantiles, como por ejemplo la letra de cambio.

Sin embargo la crisis del sistema objetivo, como señala BROSETA, se produjo cuando la doctrina se dio cuenta de que el mismo obedecía a una errónea apreciación del fenómeno de la generalización de ciertas instituciones mercantiles, que cada día eran más utilizadas por los no comerciantes, ya que, en vez de reconocer que estas instituciones se habian hecho comunes y, por tanto, civiles, se defendió su mercantilidad, lo que obligó a adoptar un sistema objetivo, sin tener en cuenta el carácter profesional de la actividad mercantil.

Por ello, la doctrina posterior ahondó en la concepción subjetiva del derecho mercantil, y así HECK en 1904, llega a la conclusión de que lo que caracteriza al sector de la realidad económica sometida al derecho mercantil es la realización de “actos jurídicos en masa”, destacando su sentido profesional, dado que la repetición en masa presupone la profesionalidad del autor.

Y posteriormente, los trabajos de WIELAND y MOSSA ponen el acento en la organización que realiza esa actividad en masa, identificando el derecho mercantil con el ordenamiento profesional de las “empresas y su tráfico”.

Actualmente, sin embargo, se rechaza la identificación entre derecho mercantil y derecho de empresa, porque importantes disposiciones que inciden sobre la empresa pertenecen a otras ramas del derecho, y, además, la doctrina moderna considera que la empresa es sólo un instrumento necesario para que un empresario desarrolle su actividad profesional.

Esta concepción supone que el Derecho Mercantil se ocupa del estatuto de los empresarios (individuales y sociales) de los elementos auxiliares de su actividad, (empresa, publicidad, titulos-valores, contratos etec), de su clientela ( consumidores y usuarios) y de su insolvencia (concurso de acreedores y quiebra).“Además, legislativamente, se han producido dos fenómenos paralelos:

- Primero, la GENERALIZACION del Derecho Mercantil, que se produce mediante la emigración al Derecho Civil de aquellas normas e instituciones mercantiles que han pasado a ser de utilización general comos los títulos-valores y la letra de cambio.


- Y, segundo la COMERCIALIZACION del Derecho Civil, que se observa en la postergación de ciertos contratos civiles, que se ven desplazados por sus sinónimos mercantiles, como el transporte o el seguro, y que se manifiesta, además, en un movimiento “unificador” del doble régimen, civil y mercantil, de la teoría general de las obligaciones y del Derecho Concursal, así como en la supresión de la doble regulación, civil y mercantil, de ciertos contratos.


En conclusión, hoy se entiende que el derecho mercantil se ocupa de regular a quienes profesionalmente, mediante una organización empresarial, realizan una actividad económica, comercial o industrial. Es decir, la materia mercantil se delimita por un doble criterio objetivo y subjetivo.

En nuestro derecho, el código de comercio de 1829, siguió fiel a la tradición histórica, delimitando la materia mercantil en un sentido subjetivo, como la que regula la actividad profesional de los comerciantes.

Sin embargo el actualmente código vigente de 1885 pretendió instaurar el sistema objetivo de los actos de comercio, como demuestra el artículo 2 de Cc: “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y esten o no especificados en este código, se regiran por las disposiciones contenidas en él” y añade “seran reputados actos de comercio los contenidos en este código y cualesquiera otros de naturaleza análogas”.

Sin embargo, la doctrina ha criticado la postura del código por dos razones:

1º.- Porque al analizar el contenido del código, se descubre que ese contenido no responde íntegramente al sistema objetivo, pues en él se regula también a los comerciantes en el ejercicio de su tráfico, si bien de manera deficiente, y

2º porque del contenido del còdigo no se puede extraer un concepto de acto de comercio que permita la aplicación del criterio analógico del artículo 2.2 del C de c., ya que se califican como de comercio los actos jurídicos acudiendo a los más variados criterios, como el lugar en que se concluyen (la bolsa), por el trafico especial al que pertenecen, (el derecho marítimo) o por el criterio formal de los requisitos de celebración y constitución (las sociedades).



FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 

Las fuentes del derecho mercantil se enumeran en el artículo 2,1 C de c, conforme al cual “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y esten o no especificados en este código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; y en su defecto por los usos de comercio observados en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común”.

Este artículo no sólo enumera las fuentes expresamente reconocidas del Derecho Mercantil, sino que, además, establece su órden jerárquico. O sea, la ley tiene primacía sobre el uso, y cuando no exista ley ni uso aplicables al caso concreto, entrarán en juego las normas del Derecho común o civil.

Precisamente en cuanto a la Ley como fuente del Derecho Mercantil, cabe distinguir entre 1) las leyes que recaen sobre materias reguladas exclusivamente por la legislación mercantil como la letra de cambio o la sociedad anónima, y 2) las leyes que recaen sobre materias reguladas por el Código Civil como la compraventa o el depósito. En este último caso, la ley mercantil señalará específicamente las características que tiene que reunir la relación jurídica concreta para ser mercantil.

Por último decir que otras posibles fuentes del trafico jurídico mercantil serían: Las condiciones generales de contratación, los Principios de Contabilidad generalmente aceptados, el derecho autónomo de organización de Estatutos Sociales, el derecho uniforme del Comercio internacional, y las fuentes de la contratación bancaria.

De las fuentes citadas haremos referencia especial a la ley, los usos mercantiles y al derecho comun como supletorio

Sin prejuicio de la primacía del derecho comunitario, la ley mercantil fundamental es el Código de Comercio de 22 de agosto de 1885, que tuvo como antecedentes el Código de Comercio de 1829, debido a Sainz de Andino.

Consta de 955 artículos dividido en cuatro libros que tratan respectivamente “de los comerciantes y del comercio en general”; de “los contratos especiales del comercio”; del “comercio marítimo” y de la “suspensión de pago, de laa quiebras y de las prescripciones”, derogado por la ley concursal de 9 de junio de 2003.

La critica que se ha hecho a este código es que se le ha tachado de asistemático, incompleto, deficiente y anticuado,

Por ello, por Orden del Ministerio de Justicia de 7 de Noviembre de 2006, se encomendó a la comisión General de Codificación la elaboración de un nuevo “Código Mercantil” que sustituyera al vigente Código de Comercio de 1885. Y el fruto de la labor de esta Comisión es el Anteproyecto de la ley del nuevo Código Mercantil que fue aprobado por el Consejo de Ministros el 30 de Mayo de 2014 y se encuentra actualmente pendiente del trámite de aprobación por las Cortes, lo que ha dado lugar a una continua renovación del código por vía de disposiciones especiales.

Estas leyes son muy numerosas, pero podemos destacar las siguientes:

1º.- La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de la Posesión de 16 de diciembre de 1954.
2º.- La ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980.
3º.- La Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de Julio de 1985
4º.- La Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes,
5º.-La Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres modificada por la Ley 9/2013, de 4 de julio,
6º.-La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación de 13 de abril de 1998.
7º.- La Ley de Ventas a Plazo de bienes Muebles de 13 de julio de 1998
8º.- La Ley de Marcas de 7 de Diciembre de 2001
9º.- La Ley Concursal de 9 de Julio de 2003
10º.- La ley de Defensa de la Competencia de 3 de Julio de 2007
11º.- la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 16 de Noviembre de 2007
12º.- Ley de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito de 24 de junio de 2014.
13º.- La Ley de Navegación Marítima de 24 de julio de 2014.
14º.- La Ley de Fomento de la Financiación Empresarial de 27 de abril de 2015.
 15º.- El Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores de 23 de octubre de 2015

Y en materia de sociedades cabe destacar:

1º.- La Ley de Cooperativas de 16 de julio de 1999
2º.- La Ley de Responsabilidad Limitada NUEVA EMPRESA de 1 de abril de 2003
3º.- La Ley de Sociedades de Profesionales de 15 de marzo de 2007.
4º.- La Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles de 3 de abril de 2009.
5º.- El texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010.
6º.- La Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, de 27 de septiembre de 2013
7º.- La ley de Sociedades Laborales y Participadas de 14 de octubre de 2015
8º.-Y, por último con carácter reglamentario pero de gran importancia, el Reglamento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996

Como fuente supletoria de primer grado, en defecto de las leyes mercantiles, se aplican los usos de comercio. Los usos de comercio, son aquellos generados por la actividad mercantil, mediante la condensación de cláusulas originariamente convenidas en el seno de la contratación mercantil y cuya observancia se ha hecho reiterada y uniforme, habiendo creado la conciencia de su existencia y obligatoriedad.

El valor jurídico de los usos como se desprende del C de C, es cúadruple:

A) Son un medio de integración del ordenamiento mercantil, aplicándose en defecto de ley.

B) Concretan el mandato abstracto de la ley cuando ésta, por su inconcreción, sería inaplicable sin el uso.

C) Fijan el contenido del contrato cuando no lo hacen ni las partes ni la ley

D) Resuelve las dudas en la interpretación del contrato.

Sin embargo a pesar de su valor normativo, no se aplica a los usos el principio de “iura novit curia”, sino que se requiere su prueba, debiendo alegarlos y probarlos quien pretende su aplicación.

No obstante, la importancia de los usos mercantiles en la contratación mercantil está en decadencia, sobre todo por el renacimiento del formalismo propio de la moderna contratación en masa, donde los usos son sustituidos por condiciones generales impuestas unilateralmente por el empresario a los consumidores.

Cuando no exista ni la ley ni los usos mercantiles, se aplica la ley común, lo que sucederá con frecuencia, dada la naturaleza fragmentaria de las instituciones mercantiles, que muchas veces solo establecen “peculiaridades” frente a sus correlativas civiles.

Esto no significa, como pone de relieve GARRIGUES, que el derecho común adquiera la condición de fuente o norma mercantil, sino que se aplica como ordenamiento general supletorio en ausencia de normas estrictamente mercantiles.

Ahora bien las reglas del derecho común prevalecen sobre los usos mercantiles, en defecto de ley mercantil cuando se trate de disposiciones de orden público que los usos no pueden derogar y con arreglos al art. 50 “los contratos mercantiles en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en el código o en leyes especiales por las reglas generales del derecho común”



INFLUENCIA DE LA NORMATIVA COMUNITARIA EN EL DERECHO MERCANTIL ESPAÑOL.

La adhesión de España a la Comunidad Europea, efectuada conforme a la Ley Orgánica de 2 de AGOSTO de 1985, trajo como consecuencia la incorporación del Derecho Comunitario en nuestro sistema de fuentes.

La doctrina, a este respecto, pone de manifiesto que hay distintos niveles de eficacia interna del derecho comunitario, así:

a) Los Reglamentos: tienen alcance general, son obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en el Estado miembro.
b) Las Directivas: obligan al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba seguirse, dejando sin embargo a las autoridades nacionales la elección de forma y medios.
c)y las Decisiones: son normas que adoptan las instituciones europeas para legislar sobre asuntos particulares, en virtud de las cuales esas instituciones pueden exigir a un Estado miembro o a una persona física o jurídica de la Unión que actúe o deje de hacerlo en un determinado sentido
En lo que respecta al Derecho Mercantil la influencia ha sido más intensa que en el Derecho civil, dada la calificación del Derecho comunitario como “un Derecho de una comunidad económica con vocación de comunidad política”. Baste señalar que:

a) Los principios comunitarios de libre competencia han inspirado nuestra normativa de Derecho de la Competencia, como reconocen expresamente las Exposiciones de Motivos de las Leyes de 10 de enero de 1991 de Competencia Desleal y la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

b) Las Directivas comunitarias motivaron también una profunda reforma de nuestro sistema de Derecho de Sociedades a través de la Ley de 25 de Julio de 1989, denominada de “reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades”. Y, más recientemente con la Ley de reformas estructurales de 2009 que incorpora las Directivas 2005/56/CE y 2007/63/CE; y también , con la Ley de Sociedades de Capital de 2 de Julio de 2010 que responde, entre otras, a la necesidad de sentar las bases de nuestro vigente derecho de sociedades en un texto único, con el objeto de estar preparados frente a la próxima aprobacion del Reglamento de la Sociedad Privada Europea.

c) También el llamado Derecho del Mercado Financiero se ha visto invadido de normas comunitarias, lo cual supuso, en primer lugar la aprobación de la Ley de 14 de Abril de 1994 de adaptación de la legislación española en materia de entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria de 15 de Diciembre de 1989 ; o la reforma de la Ley del Mercado de Valores de 28 de Julio de 1988, hoy derogada y su texto incorporado al Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores,  y que se realizó en trasposición de la Directiva de Servicios de Inversión de 10 de Mayo de 1993 y en fin, la Ley de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito de 24 de junio de 2014 cuya aprobación responde al Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio, y la Directiva 2013/36/UE, de 26 de junio, 

d) También el ámbito contractual (que no es en sentido estricto mercantil) y en defensa del consumidor se ha sentido la influencia de normas comunitarias, como en la Ley de Condiciones Generales de Contratación de 13 de Abril de 1998 o la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo o la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 16 de Noviembre de 2007, reformada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo.

f) Y en fin, en el sistema de pagos con la introducción del euro.

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