HIPOTECARIO TEMA 52

 
HIPOTECARIO TEMA 52 NUEVO

ELEMENTOS FORMALES EN LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

Los elementos formales en la constitución de la hipoteca son dos: escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad. Así, según el art. 145 LH, referente a las hipotecas voluntarias (APL)

“Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas, se requiere:

Primero. Que se hayan constituido en escritura pública.

Segundo. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.”

Y el art. 159 LH, (APL)en cuanto a las hipotecas legales establece que:

“Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan.”

Veamos ahora por separado los requisitos de la escritura y la inscripción.:

A) La escritura pública. Constituye un requisito “ad solemnitatem”. No obstante existen ciertos casos en que la hipoteca puede constituirse en otro documento público, como la hipoteca para asegurar responsabilidades pecuniarias en procedimiento criminal, que puede otorgarse “apud acta”, librando el correspondiente mandamiento para su inscripción registral; o la hipoteca que el juez de primera instancia establece para asegurar el cumplimiento del convenio regulador de los efectos de la separación, nulidad o divorcio conforme al art. 90 CC.

B) En cuanto al modo de constituir la hipoteca, la forma normal es la traslación cuando el hipotecante constituye hipoteca sobre el bien de su titularidad.

No obstante, el Centro Directivo también ha admitido la deducción o retención, cuando el vendedor de la finca se reserva sobre ella una hipoteca en garantía del precio aplazado.

Por otro lado, si la hipoteca se constituye por contrato, lo normal será la escritura pública en que se recoja el concurso de la oferta y la aceptación sobre la hipoteca.

C) La inscripción.

La tesis minoritaria entiende que la inscripción es requisito sólo para la oponibilidad erga omnes de la hipoteca.

Sin embargo, la doctrina casi unánime sostiene que la inscripción tiene carácter constitutivo para la hipoteca, de modo que sin la inscripción la hipoteca no llega a nacer, ni siquiera inter partes.

También lo confirma reiteradísima jurisprudencia del TS.

Desde un punto de vista formal, la inscripción habrá de expresar, de entrada, las circunstancias generales de toda inscripción según los arts. 9 LH y 51 RH; al respecto dice el art. 136 LH que (APL)

“Las inscripciones y cancelaciones de las hipotecas se sujetarán a las reglas establecidas en los títulos segundo y cuarto para las inscripciones y cancelaciones en general, sin perjuicio de las especiales contenidas en este título.”

También habrá de contener las circunstancias especiales derivadas de la propia índole del derecho de hipoteca y los distintos tipos de hipotecas existentes, como se estudia en los temas correspondientes. Aquí cabe añadir ahora que el párrafo 1º del art. 12 de la Ley Hipotecaria, ( cuyo 2º párrafo fue reformado por la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario de 15 de Marzo de 2019,) establece que (APL)  : «En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración". 

 

 

EL CONTROL NOTARIAL DE TRANSPARENCIA EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS
 

!!!! OJO: EPIGRAFE DESFASADO. DEBE REHACERSE TRATANDO EL ACTA DE TRANSPARENCIA DE LA LCCI !!!!

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, contiene una especial referencia a los deberes notariales en esta materia.

Así, establece dicha Orden que los notarios "en su condición de funcionarios públicos” informarán al cliente del valor y alcance de las obligaciones que asume y. en cualquier caso, deberán:

• Comprobar si el cliente ha recibido con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito,
• En el caso de préstamos a tipo de interés variable, comprobarán si el cliente ha recibido la información necesaria acerca de los instrumentos de cobertura del riesgo, y de la cuantía de las cuotas en diversos escenarios y, especialmente debe advertir al cliente de si se han establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, exigiendo, en caso positivo, la aportación del correspondiente texto manuscrito que se debe incorporar a la escritura .
• Informarán al cliente de cualquier aumento relevante que pudiera producirse en las cuotas como consecuencia de la aplicación de períodos de carencia o del sistema de cuotas crecientes o cuando se hubiera previsto la posibilidad de interrumpir o posponer la amortización del préstamo.
• Informarán al cliente de la obligación de satisfacer cantidades por compensación por desistimiento o por compensación por riesgo de tipo de interés
• En el caso de que el préstamo no esté denominado en euros, advertirán al cliente sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.

Y comprobarán que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implican para el cliente comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras.

Sin embargo, parte de esta orden ha sido anulada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de marzo de 2016; en concreto, la alusión a la posibilidad de los notarios de “denegar la autorización del préstamo que no cumpla” lo previsto en la orden en virtud de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan.  
No obstante, debe destacarse que la anulación se basa únicamente en el principio de jerarquía normativa y como dice el propio TS “no se trata en absoluto de cuestionar la oportunidad, procedencia o incluso la conveniencia de que el notario pueda ejercer esa función de control”

 

CLÁUSULAS ABUSIVAS; ESPECIAL REFERENCIA A LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

La Ley 1/2013 de 14 de mayo, aplicando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, ha modificado la ley de Enjuiciamiento Civil para permitir que se “califiquen” las cláusulas abusivas, bien de oficio por el Juez, bien por oposición del deudor a la ejecución.

• Así, cuando el Tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo “no judicial ni arbitral” pueda ser calificada como abusiva dará audiencia por cinco días a las partes y decidirá en otros cinco días, a los efectos de la posible denegación del despacho de la ejecución,
• Se añade, como causa de oposición en el procedimiento ejecutivo, que el título contenga cláusulas abusivas (artículo 557).
• En el auto resolutorio de la oposición por motivos de fondo, cuando el Juez apreciase el carácter abusivo de algunas cláusulas, determinará o bien que no procede la ejecución o que se ejecuta sin esas cláusulas (artículo 561).
• También se incluye entre las reglas especiales del procedimiento de ejecución “directa” como causa de oposición “el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

En cuanto a LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el párrafo segundo del art.12 LH objeto de reforma por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, con arreglo al cual: APL” Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.”

Por lo tanto debemos distinguir en la inscripción dos tipos de cláusulas:

• - Las que el precepto denomina de trascendencia real, que forman parte estrictamente de la garantía hipotecaria. Que será objeto de calificación hipotecaria en toda su extensión.
• - Las que el precepto denomina cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras. Son las cláusulas que configuran la obligación garantizada y respecto de ellas de existirá mera transcripción, con publicidad-noticia por parte del Registro.

Dentro de las cláusulas financieras están las de vencimiento anticipado, Y han de ser calificadas y reproducidas en su caso, en su literalidad, salvo:

• las que sean contrarias a las normas imperativas o prohibitivas (por ejemplo, las de vencimiento anticipado por actos dispositivos sobre la finca- ; ya que el pacto infringe normas imperativas como los arts.27 y 107.3LH).
• o hayan sido declaradas nulas por abusivas por sentencia inscrita en el registro de condiciones generales

Por su parte, la DG en la RESOLUCION DE 4 de noviembre de 2010 dispuso que el Registrador podrá calificar las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, y por tanto podrá rechazar la inscripción de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda apreciar pero, eso sí, sin poder entrar en el análisis de aquellas clausulas que, por tener que aplicar para su calificación COMO ABUSIVAS conceptos jurídicos indeterminados o el principio general de la buena fe o el desequilibrio de derechos y obligaciones sólo podrán ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial

LA HIPOTECA UNILATERAL

La hipoteca unilateral viene contemplada en el art. 138 LH cuando dispone, en su inciso inicial que “Son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se establezcan”.

La disciplina de la hipoteca unilateral se contempla en el art. 141 LH, que dice que (APL)

“En las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma.

Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.”

Desarrolla esta norma el art. 237 RH, que prevé que (APL):
 

“En el requerimiento prescrito por el párrafo segundo del artículo 141 de la Ley se determinará expresamente que, transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación de la hipoteca, podrá cancelarla el dueño de la finca sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.

Para practicar la cancelación será preciso el otorgamiento por el dueño de la finca de la correspondiente escritura cancelatoria.”

LA HIPOTECA CONSTITUIDA POR TESTAMENTO

La hipoteca constituida por testamento es la hipoteca constituida unilateralmente por el testador sobre alguno de sus bienes: a) a favor de un legatario, para asegurarle el pago de su legado; o b) a favor de un acreedor, para garantizarle el pago de su crédito.

La legislación hipotecaria no menciona expresamente esta figura, cuya admisibilidad sin embargo se ampara en los siguientes argumentos:

- la posibilidad de la hipoteca unilateral que previene el art. 138 LH, el cual no distingue entre las llevadas a cabo por actos entre vivos o por causa de muerte;

- Y en el art. 248 RH, párrafo segundo, que regula la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas constituida en actos de última voluntad.

Por lo que al título se refiere, será, siguiendo la pauta del art. 248 RH, SERA TITULO SUFICIENTE el testamento, acompañado de los certificados de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad, sin perjuicio de que deba acompañarse un documento descriptivo si el testamento no describe la finca conforme a las exigencias hipotecarias.

La aceptación del favorecido, también siguiendo el art. 248 RH, podrá otorgarse en la escritura particional o en otra escritura.

Plazo. Dos meses desde el requerimiento, dada la remisión al art. 141, aunque puede aceptar­se en cualquier tiempo mientras no conste la cancelación.

Y para la cancelación se aplicarán las REGLAS de la hipoteca unilateral por lo que se  regirá por el régimen de los arts. 141 LH y 237 RH.

 

FACULTADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

La cuestión de las facultades del acreedor hipotecario puede abordarse distinguiendo las dos fases que puede atravesar la vida del crédito hipotecario:

 

1ª.- La primera es la llamada fase de seguridad, que discurre entre la constitución de la hipoteca y su ejecución. En la misma al acreedor hipotecario una serie de facultades tendentes a conservar el valor del bien hipotecado, Son las siguientes:

a). Puede ejercitar la acción de devastación, que veremos en la pregunta siguiente;

b). Puede ejercitar la acción declarativa para que se declare judicialmente la existencia de la hipoteca y su rango frente a quien lo niegue o desconozca;

c). Tiene derecho a que la hipoteca se extienda a las accesiones naturales y mejoras del bien hipotecado, y a las indemnizaciones debidas al propietario por razón del mismo;

d). Tiene derecho a consentir o no la distribución de la responsabilidad hipotecaria cuando la finca gravada se divida y a consentir o no la liberación de la hipoteca respecto de la parte de finca hipotecada que pase a formar una finca independiente

e). Tiene derecho a reclamar la ampliación de la hipoteca legal que haya llegado a ser insuficiente o la voluntaria en caso de depreciación del valor de la finca hipotecada, en los términos del Reglamento del Mercado Hipotecario de 17 de marzo de 1982

f). Tiene derecho de abstenerse de tomar parte en los convenios que se realicen con el deudor concursado conservando su prelación para el cobro conforme al art. 134 de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003.

 

2ª.- La segunda fase es la denominada fase de ejecución, en la que se entra cuando, vencido el crédito garantizado, el deudor no ha satisfecho su importe. En esta fase las facultades del acreedor se concretan en la posibilidad de instar los procedimientos pertinentes para hacer efectivas las responsabilidades personal y real dimanantes del crédito hipotecario.

LA ACCIÓN DE DEVASTACIÓN

La acción de devastación es aquella mediante la cual el acreedor reclama la adopción de medidas que mantengan intacto el bien hipotecado, ante el peligro o realidad de que éste sufra menoscabos que disminuyan su valor y, por tanto, la eficacia de la garantía hipotecaria. 

Se regula en el art. 117 LH, (APL) que dispone que:

“Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez de Primera Instancia del partido en que esté situada la finca, que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño.

Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el Juez nueva providencia poniendo el inmueble en administración judicial.

En todos estos casos se seguirá el procedimiento establecido en los artículos 720 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

La remisión a los arts. 720 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene referida al juicio verbal, que ahora  se regula en los arts. 437 y ss de la vigente Lec de 7 de enero de 2000.

 

(Si hay tiempo):

Ahora bien, el TS, en Sentencia de 16 de diciembre de 2009 que ha sido inscrita en el Registro de Condiciones generales de la Contratación ha declarado:

Que las cláusulas de hipotecas en que las entidades financieras someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada son nulas si no se circunscriben exclusivamente a los arrendamientos de vivienda y si no concretan el baremo o coeficiente que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar.

Y que es necesario que se trate de arriendos gravosos o dañosos, bien por renta baja, o por anticipo de rentas, sin que exista una regla única para baremizar la cuantía de la renta de forma que la posible desproporción depende de las circunstancias del caso.